刑法詞典:辯護與指控相對。在刑事訴訟中，被告人及其辯護人根據法律和事實，對指控進行辯護或者反駁，論證被告人無罪或者罪輕，應當從輕、減輕或者免除刑事處罰。
刑事訴訟法(程主編):辯護是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人為證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕，應當減輕或者免除處罰，維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益而進行的訴訟活動。
《刑事訴訟法新論》(張仲林主編):刑事訴訟中的辯護，是指被告人及其辯護人從事實和法律上反駁指控，證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的訴訟活動。
從上述概念中，我們可以看出它有以下三個問題:
1.辯護的概念中使用了“論據”和“證明”兩個詞，與舉證責任相混淆。
2.辯護的內容是關於犯罪嫌疑人、被告人無罪，罪輕，減輕或者免除刑事責任，即實體性辯護，而不是程序性辯護。
3.抗辯是針對訴狀提出的，沒有訴狀就沒有抗辯。這樣就免去了偵查階段的辯護。
筆者對以上三個問題提出質疑。
(1)關於第壹個問題。我國法律明確規定，辯護是犯罪嫌疑人、被告人享有的訴訟權利，犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明自己無罪的責任。只有在“巨額財產來源不明罪”中實行舉證責任倒置，但該條只是例外。壹般情況下，犯罪嫌疑人、被告人不承擔舉證責任。而我國《刑事訴訟法》第三十五條規定，“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、從輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益”。可見，我國法律壹方面規定舉證責任由控方承擔，另壹方面規定舉證責任由辯護人承擔；壹方面將辯護權界定為壹種訴訟權利，另壹方面將行使辯護權的行為界定為證明。法律作出這壹規定，實際上是將控辯雙方的結構關系變為壹種平衡的結構關系，即控方證明犯罪嫌疑人、被告人有罪，辯方證明其無罪。妳指證妳，我指證我。結果是，如果辯護不能證明犯罪嫌疑人、被告人無罪，就可能有罪，必然導致有罪推定。在刑事訴訟中，辯護的功能只能是與證明相對應的反駁，而不是證明。當然，這種反駁可以在技術和思維上運用證明的方法，針鋒相對地提出證據，反駁控方的主張，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
在上面的討論中，反駁其實是壹種積極行使辯護權的方式，但如果被告不能拿出證據反駁檢方的主張，就壹定會敗訴嗎？這就涉及到第二種辯護形式，即被告人雖然拿不出有力的證據來反駁公訴方的主張，但他可以通過質疑指出公訴方證據中的問題，使其達不到證明標準所要求的水平，然後公訴方就會敗訴，維護被告人的利益。這是因為證明和反駁成立的要求不同。證據的成立不僅需要真實、充分的證據，而且其論證的過程必須符合邏輯規律，這不同於反駁。反駁可以通過主動出示與控方針鋒相對的證據來完成，也可以不主動出示證據，只通過控方證明過程中的疑點和邏輯來完成。有學者稱這種辯護為“證據辯護”。
在傳統概念中，用“論據”和“證明”這兩個詞來混淆辯護和舉證責任，所以用“反駁”和“質疑”這兩個詞來代替舊概念中的“證明”和“論據”這兩個詞。
(2)關於第二個問題。隨著現代人權理念的發展和憲法制度的完善，人們逐漸認識到有壹種獨立的辯護形式——程序性辯護，它不同於實體性辯護。
程序性辯護是指辯護政策針對檢察機關的程序性違法行為，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身權利和民主權利的辯護和主張。有學者直接將程序性辯護定義為“辯方在程序性裁判過程中進行的防衛活動”。可見，程序性辯護的直接目標不是促使法院作出無罪或罪輕的判決，而是通過程序性適用行使某種訴訟權利或實現某種訴訟行為。用美國著名律師德肖維茨的話說，程序性辯護是最好的辯護，因為它通過“指控”警察、檢察官和法官，促使法院對其程序性違法行為的合法性進行司法審查。正因為如此，程序性辯護成為了壹種“對攻對守”的辯護形式。
程序性辯護是針對檢察機關的程序違法行為而提出的。程序違法是指參與刑事訴訟的公共機關違反法定程序規則。由於偵查階段缺乏必要的司法審查機制，大部分程序性違法行為發生在偵查階段，且多為警察所為。犯罪嫌疑人、被告人的辯護人有權針對程序違法提出程序性辯護。我國刑事訴訟法第七十五條規定:“犯罪嫌疑人委托的律師對公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施。”可見，我國法律對程序性辯護有壹些規定，但僅僅規定這些規定是不夠的。為了真正落實程序性辯護，辯護律師需要更廣泛的程序參與權，通過律師有意義的參與，對判決結果進行有效的影響和發揮作用。
程序性辯護與權利救濟理論密切相關，本質上是為公民提供壹種權利救濟途徑。“沒有救濟就沒有權利”和“救濟先於權利”。因為在某項權利受到侵害後，如果被侵害人連自己的主張都無法提出，自己的主張也無法到達法官那裏，就無法獲得司法救濟，這種權利的存在也就沒有了意義。對這些憲法權利的補救更為重要。程序性辯護主要是對侵犯憲法權利的救濟。這種補救措施是必不可少的，而且必須是強有力的。
傳統的辯護觀念只重視實體性辯護，忽視程序性辯護。我們應該在辯護中註入程序性辯護因素。
(3)關於第三個問題。只有當某人被指控犯罪時，他才需要辯護。(3)基於此，自然推斷偵查階段沒有辯護的余地，辯護最早只能從審查起訴階段開始。但是，律師全面參與偵查階段為犯罪嫌疑人辯護是世界各國刑事訴訟法的發展趨勢。“在訴訟發展史上，隨著刑事訴訟活動向審前延伸，各國的辯護權從審判階段到審前程序都經歷了壹個坎坷的歷程。”因此，我們有必要將辯護提前到偵查階段。
就司法實踐而言，無論是起訴還是審判，都在很大程度上取決於偵查結果，99%以上的有罪判決率實際上是靠強力偵查維持的。從某種意義上也可以說，真正決定我國犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。⑤調查結果對法官來說是可預見的，法官主要依據調查結果做出判斷。既然偵查程序對被告人的命運有如此大的影響，如果被告人在偵查階段不能充分有效地為自己辯護，那麽偵查結束後，各個階段辯護的效力就會大大削弱，整個刑事司法程序就會不公正。更何況我國的偵查模式是壹種秘密的、不透明的行政犯罪模式，缺乏必要的監督和司法審查機制，偵查機關的權力在各國都是罕見的。根據現有法律規定，公安機關除逮捕必須征得檢察院批準外，其他壹切搜查、扣押、查封、監控等偵查措施均由公安機關自行決定，無需檢察院批準。檢察機關在查辦貪汙賄賂案件時，享有與公安機關同等的偵查權，但誰來監督監督者？偵查機關權力過大，缺乏必要、合理、有效的制約。如果沒有足夠的律師為其辯護，控辯雙方的地位和實力就會嚴重失衡，進而影響整個刑事司法體系。
辯護律師的參與為國家官員和個人的刑事訴訟格局註入了獨立的社會力量，不僅獨立於國家機關，也獨立於當事人。⑥與檢察機關相比，辯護律師的參與體現了壹種監督和制衡，強化了被告人的弱者地位，通過保護犯罪嫌疑人的人權來維護程序的公正性。“辯護律師參與訴訟越早，參與範圍越廣，被告獲得的法律幫助就越及時有效，在對抗能力上與控方形成‘接近’的平衡。辯護律師在偵查階段參與辯護活動，可以使被告人做好充分的辯護準備，調查和收集充分的辯護證據，從而在庭審中提出有力的辯護主張，有效影響法官的判決。”⑦辯護律師在偵查階段介入訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權，是世界各國的通行做法，並得到了國際公約的確認。聯合國1990通過的《關於律師作用的基本原則》為辯護律師參與刑事訴訟的階段範圍提供了壹些最低標準。《公約》第1條規定:"所有人都有權要求他們選擇的律師幫助保護和確立他們的權利，並在刑事訴訟的所有階段為他們辯護"。第7條規定:"所有被逮捕或拘留的人，無論刑事指控如何，也應保證有機會迅速與律師聯系，無論如何不得遲於逮捕或拘留後48小時"。可見，律師全面介入偵查程序，也是我國刑事訴訟法與國際接軌的需要。為了與國際慣例接軌，我國修改後的刑事訴訟法將律師介入刑事訴訟的時間從審判階段提前到偵查階段。《刑事訴訟法》第九十六條規定:“犯罪嫌疑人在偵查機關第壹次訊問後或者被采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以申請取保候審。”這些規定表明，律師在案件偵查階段有權接受犯罪嫌疑人的委托，介入訴訟程序。但是仍然有許多缺點:
第壹，嫌疑人在偵查階段有聘請律師的權利，但此時參與訴訟的律師是什麽身份？法律上不叫“辯護人”，訴訟權利也很有限。其作用僅限於為犯罪嫌疑人申請保釋。律師只有在審查起訴階段介入訴訟，才被稱為“辯護人”，享有完全意義上的辯護人權利。
由於術語的不壹致，對於律師在偵查階段的訴訟地位也產生了很大的爭論。但不難發現，這是對防衛概念理解不全面的結果。在偵查階段，大量的抗辯是程序性抗辯，程序性抗辯不是基於正式指控。因此，應當明確律師辯護人在偵查階段的訴訟地位。如果仍然局限於對指控的辯護，律師在偵查階段的訴訟地位永遠是不倫不類的。
第二，對辯護律師的參與有很大的限制，主要是出於對偵查效果的考慮，說明偵查機關對辯護律師的積極作用還是有所懷疑的。事實上，從維護法律尊嚴的大局出發，律師參與偵查程序是必要的，因為偵查程序是秘密的、不透明的。沒有律師的監督和制約，怎麽讓人相信偵查程序是合法的，怎麽讓人相信沒有刑訊逼供？結果只能導致公眾對法律的懷疑和不信任。並且由於偵查的合法性難以證明，大量被告人以偵查不合法為由多次當庭翻供，使控方陷入被動，降低了訴訟效率，不利於訴訟目的的實現。
從上面的論述可以看出，傳統的辯護觀念只局限於與控告相對的辯護而不涉及偵查階段的辯護，這已經不符合當今社會發展的要求。應當將辯護延伸到偵查階段，只有這樣才能更好地實現司法公正。
以上分析了傳統防衛觀的不足，並逐壹進行了說明和論證。由此可以得出辯護的概念:辯護是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人在偵查、起訴、審判過程中，針對偵查機關的控告和程序違法行為，進行辯論、質疑和主張，以維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的訴訟行為。■