發布日期:2005年3月9日閱讀次數:307默認字體9pt 10pt 112pt 13pt 14pt 15pt 17pt 65438。
所謂“西學東漸”，是指西方文化傳入中國。始於明朝中期(如萬歷年間利瑪竇在中國傳教)。這時的“西學”主要是指自然科學的知識。鴉片戰爭後，“西學”全方位滲透中國文化(此時的“西學”主要指西方近代政治法律思想、哲學和價值觀等。)，尤其是來自西方的政治法律思想對當時中國知識界影響很大，進壹步刺激了變法運動。本文將在“西學東漸”的背景下，主要研究中國近代改良派(以梁啟超、嚴復為代表)、法家(以沈家本為代表)、革命派(以孫中山、章太炎為代表)的司法改革思想。
壹、改良派的司法思想
梁啟超作為資產階級改良派的重要理論家，深受孟德斯鳩“三權分立”學說的影響，認為中國要建立真正的法治，必須打破司法權和行政權分立的傳統。他提出“司法獨立”的口號，主張中國憲政的建立必須以司法獨立為第壹要求. 1。他強調:“如果司法權與立法權或行政權同屬於壹個人或壹個部門，也將對中國人的自由有害。”因此，他積極呼籲改革中國傳統的司法制度。在1913發表了壹篇名為《請願改進司法文本》的文章，認為在肯定司法獨立的前提下，司法體制應該進行如下改革:壹是法院審級需要矯正；第二，審理輕微案件應省略形式；第三，應當確立審限；第四，制定刑法實施法；第五，要成立法官培訓中心(培訓法官)；第六，要嚴格限制律師資格；第七，法院經費應由國家稅收支付；等壹下。
另壹位改革家嚴復(翻譯了孟德斯鳩的《法的意義，即法的精神》)也大力提倡三權分立理論，主張司法獨立，要求司法權獨立於行政權，獨立審判只能行使。他說:“所謂三權分立，而刑事權力的法庭是至高無上的，法官判案是非曲直時，侵官的並不是國家其他權力的收入。”他根據孟德斯鳩的“三權分立”理論，呼籲在中國實行“三權分立”政權，認為在這樣的政權下，司法獨立可以得到保障，法官可以依法獨立審判，不受行政機關的幹涉，使公民受到損害的權利得到司法救濟。
二、法律學派的司法思想
“法家”是指清末(1902年以來)參與修律的官員(或學者)群體，以沈家本為代表。沈家本不僅具有豐富的理論素養，而且由於主持了清末修律，具有豐富的法律實踐經驗。
沈家本(1840-1913)是壹位貫通中西的人物。他的司法思想既受到中國傳統司法思想的影響，也受到西方現代司法思想的影響。近代西方學者倡導的“罪刑法定”、“刑罰人道主義”、“刑罰平等”等司法理念被沈家本直接吸收並付諸實踐。
西方現代刑事古典學派所倡導的罪刑法定原則強調:無法律即無犯罪，無法律即無刑罰。這壹原則在法國刑法典1810中得到了確認，並被後來許多國家的刑法典所繼承。沈家本在主持《大清新刑法》的編纂和修訂時，也采用了這壹原則。比如法律第十條規定:“沒有法律規定的，不要問什麽行為不是犯罪。”如果認定法中沒有明確規定不存在犯罪，就必須反對類推原則，這是西方刑事古典學派堅持的觀點。沈家本也采納了他的理論，反對破獄的司法傳統。他在《歷代刑法考》中指出:“如果引用刑法的行為，並附上類似的解釋，有三個弊端:第壹，司法法官可以為所欲為，如果法律的行為不正確，就會使人受到懲罰。它是非司法人員，也是法官。司法和立法混為壹談，不適合憲政國家。第二，法律和民眾都是信事的，法律是明確的，但他們知道什麽該做，什麽不該做。如果用官員的意見來補充刑法，民眾會無所適從。與法無明文規定的利用機器陷阱殺人，突然輔助類似處罰有什麽區別？第三，人的心思不壹樣，就像人的臉壹樣。如果法官能效仿類似的做法，對人進行處罰，就可以犯隨意進入壹個人的罪，很難統壹刑事判決。”也就是說，法律允許監獄類比破局，無異於肯定法官造法，這樣立法和司法混為壹談，為法官隨意出入民眾的犯罪打開了方便之門，使民眾無所適從，痛苦極大。沈家本指出，中國古代有依法破獄的傳統。明代以前，雖有依附，但受法律嚴格限制。他很欣賞西晉學者劉崧提出的“法當制罪之文，無文附名，文名不議”的觀點，類似於西方的罪刑法定理論。但到了明清時期，隨著專制皇權的加強，舉壹反三破獄之風甚囂塵上。比如，大清律公開主張“無正當法條判罪，舉法類推”，造成大量司法不公案件。比如康熙年間出名的戴名世《南山集》文字獄，鋪天蓋地，牽連無辜，觸目驚心。沈家本由此感到:“對比不足為法，即此獄可推知。”為此，他把“刪類比”作為修改舊刑法、制定新刑法的壹個目的，這也體現了他的人道主義司法思想。
意大利著名犯罪學家、刑事古典學派代表人物貝卡利亞(1738-1794)極力主張刑罰的人道主義，認為應當尊重罪犯的人格尊嚴，禁止使用酷刑、侮辱性刑罰等不人道的刑罰手段來懲罰罪犯，主張廢除死刑(僅在極其特殊的情況下)和盡可能減輕刑罰。這種刑法思想對沈家本產生了壹定的影響。他從罪名、刑罰名稱等方面比較了中西刑法，認為“重中輕西者甚多”。所以西方人普遍批評中國的刑法不人道，“在中國生活的人，免於受中國約束”。為了使中國的刑法符合人道主義原則，他主張刪除舊法中三種不人道的酷刑，即死刑、斬首和屠屍，代之以斬首、絞殺和監管三種酷刑。反對牽連無辜，原諒除知情人以外的所有人；去除紋身的方法(類似墨刑)；禁止刑訊逼供，廢除鞭刑，改善監獄等等。
沈家本還從《中國史》中觀察到，治平的歷史呈現出司法寬大的特點，三代聖君、漢初文景帝、唐太宗等賢明君王都反對重刑治民。唐朝的法律以寬大著稱，這使其“民樂之美安，重於犯法，幾乎是三代鼎盛”，而“中國人廢除體罰也是古往今來的仁政”。他批評歷史上所有的暴君都信奉酷刑，實行“違法的法律”，給國家和人民帶來了巨大的災難。在他看來，重刑不僅不會讓天下太平，反而會讓天下大亂。很多君主並不明白人們犯罪的根本原因是“生計不佳”和“道德修養不足”，卻壹味強調以重刑威嚇人，認為“重刑可以禁奸止暴”，結果“人在黃昏時犯罪是壹樣的，但屍不動，愈治愈犯”，可見重刑不利於治病。就連朱元璋這種喜歡用重典治國的人，在晚年總要吸取壹個教訓的時候也有很深的感觸:“對國家好的人，靠的只是生命和道德，而不是懲罰和殺戮。”沈家本說，這種語言可供後來的統治者借鑒。
沈家本還主張量刑輕重要有限度，認為“法必有限度，任意則違法。現在的人是需要加重的，而且會因為壹件事加重。如果壹件事更重要，那什麽更重要？克制還是不克制？更糟糕的是，法律時不時會很差。不加的話，就沒有優先考慮別人的意思，想要的人加重也無解。法之無窮，其弊必然也。”也就是說，量刑必須以法律為依據，不能隨意。如果是盲目加重，其他犯罪情節比這個更重，就應該加重。這必然導致法律的貧困，法律的權威也將受到損害。沈家本認為，任意而嚴厲的刑法是“違法”，這種“違法”在真正的法治國家是必須禁止的。他還主張法官要“以寬恕為本”，按照寬恕他人的原則來審判監獄，這樣“用法才能平衡”，法律的人道主義精神才能得到體現。
西方近代學者倡導的“刑罰平等”的司法思想對沈家本也有壹定影響。這種刑罰平等的思想主張刑罰不能因人而異，即不能根據犯罪人的種族、性別、社會地位實行不同的刑罰。沈家本也明確主張等刑，反對同罪不同罰。他猛烈抨擊《大清律》中“官吏殺奴婢才得俸祿，旗人殺奴婢才得枷”的規定。他認為這是“比宰牛馬還輕的罪行，不重視人的生命的意義”。針對《大清律》中關於旗人與漢人同罪不同罰的規定，沈家本提出“應整合同壹主體，進行分配，將現行法律中的條文全部折疊刪除，以示統壹，使疆域不同”。他提出這壹主張是因為他意識到“如果有不同的法律，人民的意誌是值得懷疑的.....所以要想讓民眾和公眾放心，就要先用壹部法律統壹立法，民心才會平靜”。沈家本主張法律要統壹，刑罰要平等，無疑是對封建等級特權法的否定。雖然由於歷史的局限性，這種否定並不徹底，但在當時確實具有很大的進步意義。
65438+20世紀末興起於歐洲的犯罪社會學學派(以德國刑事法學家李斯特為代表)，提出了刑罰的目的是保衛社會的思想，強調通過教育改造罪犯，使其適應社會生活，回歸社會。這種被後世刑法學者視為“教育刑”的觀點對沈家本影響很大，從他的緩刑教育理論就可見壹斑。他認為“設立監獄的目的不是以痛苦來羞辱人，而是影響人”，而監獄是感化教育的場所，所以要改良監獄。“沒有合適的監獄來執行刑罰，搬到好的地方去感化人，還是壹句空話。”特別是對未成年犯，沈家本更強調教育，通過教育改造讓他們重新融入社會，對社會沒有危害。這也體現了沈家本對司法人道主義的追求。
沈家本從司法人道主義的立場出發，要求法官具有高尚的道德品質。因為只有通過道德法官從事司法實踐，法律的人道主義價值才能得以實現。他說:
善夫法者，猶在用之，但若不是人，則只是法。
.....有法律，就有男人。壹般用戶可以得到自己的人，法律可以嚴於律己，仁者見仁，智者見智。如果使用者失去了人身，法律可以寬大，法律之外可以暴力。其得與失的原因，在於屠殺和對待它的人，有壹個是仁者暴，對我來說預兆不大。如果立法都是空話，所有的書都在，但都是空的。四
在他看來，如果有好的法律，而執法者不好，好的法律也會是壹句空話。他舉例說，唐律自稱輕重適中，古今平等。這在封建社會無疑是壹部“良法”。貞觀時期，執法完善。結果全世界壹年只有幾十個人犯了死罪，而且刑輕罪少，全世界都是平等的。武則天當政時，因為任用周興、賴君臣，推行酷獄，導致民怨沸騰。開元年間，據說百姓犯法很少，但到了李做羅希宣和的隨從時，又恢復了牢獄之災，濫殺無辜，產生了壹幫盜賊。由此，沈家本得出“有其人自有其法”的結論。
這壹觀點與梁啟超頗為相似。梁啟超在191發表的《立委》壹文中說:“治國不靠法，法雖好，不可無民。但法不善，無良者私，智者無奈。不管誰得到誰沒有，都是不夠的。”也就是說，對於壹個國家的統治者來說，不要以為制定了法律就萬事大吉了。從某種意義上說，法律的實施還是司法實踐更重要。法律是由人來執行的，法律再好，沒有高尚的人來執行也是沒有用的。引用沈家本的言論也體現了他對司法實踐的重視。在他看來，司法者的道德品質至關重要，只有品行良好的人才能使法律在良性的軌道上運行，而道德品質不好的人無異於破壞法律，法律將成為他們營私舞弊的工具，法律的權威也將喪失。
沈家本在《論法的興衰》壹文中指出:“我壹個人是理解不了的。關註法律的人往往是制定法律的人。.....法立而不守，法之弊端猶在，是古今壹大痼疾。自潮無知的人，大概是不知道什麽是法，想守其法，或者與之抗爭。此法之所以難行，學之所以衰。”6“枉法者”指的是枉法者，而枉法者往往是立法者，從而嚴重影響法律的實施。這暴露了封建法制的壹個重大缺陷。在封建社會，皇帝有三權:立法、司法和行政。如果皇帝不帶頭守法，嚴格執法，法律的權威就難以樹立，法律就難以實施。皇帝是否帶頭守法，與其個人道德修養密切相關。道德修養高的皇帝，不僅能帶頭守法、嚴格執法，還能立良法，往往以赦宥、救刑為目的，體現了壹種仁政之風。
他批評秦律的嚴酷，並引用《漢書·刑法史》的話:“秦始皇吞戰國，故毀前王之法，毀禮義之官，取足刑，俯首筆墨，日間破獄，夜間理書...且惡鬼共存，衣蔽之，使城為城，天下悲怨。”他意識到:“妳看字，可以從過去的重刑中吸取教訓。”世界上那些使用懲罰的人應該註意不要把懲罰和殺戮當作威脅，而是要深刻理解唐對同情的含義。“為此，他主張廢除舊法中的酷刑，如死刑、斬首、屠屍、坐邊、紋身等。反對刑訊逼供和牽連無辜。”他還說...從道德上講，刑罰之名壹定不在其中，立法者可以無視。”這就指出了道德與法律的關系。法律要體現壹定的道德精神，立法要遵循壹定的道德導向，這只有道德高尚的立法者才能做到。沈家本指出:“清明之際，法平。在靈異的世界裏，有很多方法。“這說明了法律和政治的關系。善政有良法，惡政有惡法。沈家本在第壹部《刪法於律例》中說:“我以為竊維之治國之道，以仁政為主，而來議刑法者本身，亦謂刑法當以仁義為切，以仁為推。但是刑法要改輕，這是今天仁政的重要任務，修改的目的也是。“10按照這種說法，良法以仁政為基礎，以輕刑為特征，體現了壹種仁政的道德精神。
沈家本還提出了司法獨立的要求，對我國傳統的司法與行政分離制度進行了抨擊。他說:“西方的司法是獨立的，沒有人可以幹涉裁判的事情。雖然是主權者的生命，總統的權力，卻被赦免了，沒有糾正。中國由府尹、郡縣、府尹、總督管轄，不能自由。”他還說:“政治和刑罰結合在壹個人的身上。雖然都是人力資源，但是經常掉隊。這要看每個人的能力和能力。擅長政教者，未必能深入了解法律；擅長監獄的不壹定是政治人才。壹心壹意，兩全其美。”以上分析可以說是中肯的，闡明了司法獨立的必要性和緊迫性。在清政府宣布仿憲政後，沈家本將司法獨立上升到實行憲政的高度，稱“司法獨立是外國憲政的起點”，體現了他對司法獨立的極度重視。
沈家本還提出了改革訴訟和審判制度的主張:壹是區分實體法和程序法；第二，實行公開審判；第三，區分民事訴訟和刑事訴訟；第四，禁止刑訊逼供，口供不是必要證據；第五，不允許扣押證人；第六，建立律師制度。顯然，上述體系來自西方。
他還將西方的人道主義與中國古代儒家的“仁政”相結合，在此基礎上提出了人道主義的刑法改革思想:“...治國之道是以仁政為先，來議刑法的人自己也要仁義。但刑法宜由重變輕，乃今仁政之重任，修法之目的也。”這體現了沈家本的人道主義法律觀，正是基於這種法律觀，他提出了壹系列司法改革的意見，對後世中國的司法制度產生了積極的影響。
第三，革命的司法思想
戊戌變法的失敗使近代中國的進步人士放棄了“和平改良”的幻想，轉而追求暴力革命。壹個新的階層——資產階級革命派登上了歷史舞臺，其代表人物有孫中山、章太炎等人。他們主張通過暴力革命徹底推翻封建專制統治，在中國建立資產階級民主和政權。
孫中山基於資產階級人道主義，反對嚴刑峻法和刑訊逼供，主張司法從寬。在擔任臨時總統期間，他頒布了諸如“總統命令內政和司法部向內務部通報禁止體罰的情況”和“總統命令內政和司法部向內務部通報禁止酷刑的情況”等法令，禁止使用殘忍的體罰。他說:“無論是行政和司法機關還是任何案件，酷刑都是不允許的。在監獄裏，要看證據是否確鑿，不要強調口供。以前是違法的，燒了。”11他還提出了“四級三審”的審級制度，以便更好地保障人民的訴權。此外，他主張建立律師制度和公開審判制度，使人民的政治權利得到司法保障。
孫中山在西方三權分立理論的基礎上，提出了“五權分立”(即立法權、行政權、司法權、審查權和監督權)的思想，並強調了司法獨立的重要性。他認為“司法機關是獨立的機關”，依法獨立行使職權，不受任何勢力幹涉。還以立法的形式要求法官必須獨立審判，不得減少、調動和罷免法官(法定原因除外)，法官資格必須通過考試取得，等等。
章太炎也是司法獨立的倡導者。在他看來，要保證司法獨立，必須采取以下措施:第壹，立法權應由精通法律、歷史和民生的人來行使，法律制定後不允許任何人(即使是總統)違反，否則將受到法律的懲罰；第二，法官不應該由政府隨意挑選，也不應該從有錢有勢的人當中挑選，而應該“由懂法律法規的人挑選”，讓法官獨立行使審判權，不受政府的控制和有錢有勢的人的影響。13他還指出“當法律是統治的時候，行政和司法是分兩路的”，因而“長官不奸裁判的權力是不合理的。”14.可見章太炎的司法獨立理論也體現了壹種以司法保護公民權利的司法人道主義精神。
綜上所述，中國近代司法思想受到西方保護人權司法理論的影響，表現出明顯的人道主義。正是在資產階級人道主義的基礎上，近代許多思想家提出了司法獨立、司法平等、司法公正、司法寬大、公開審判、改善監獄管理、反對刑訊逼供、建立律師制度等思想，對今天的司法改革具有壹定的借鑒意義。需要指出的是，中國近代壹些主張司法改革的思想家也註意從中國古代司法思想中尋找人道主義精神資源(如沈家本肯定儒家“仁義”傳統)，並將其與來自西方的司法人道主義理論相結合，從而提出了系統的司法改革主張。這也是壹個值得我們參考的思路。