壹、案情簡介
公訴機關指控，被告人甲某同乙某先後組織多人在甲某承租的養殖場地下盜挖金礦石，並將挖得的金礦石運至金礦加工廠提煉黃金。自2008年至2013年，***獲取黃金3萬多克，鑒定價值600多萬元。公訴機關認為甲某、乙某等以非法占有為目的，秘密竊取國家所有的礦產資源，數額巨大，遂以盜竊罪起訴至法院。
二、此罪與彼罪
公訴機關所指控的罪名是否準確，是律師首先考慮的問題。律師接受委托後，經調取並深入研究案卷資料，認為該案定性為非法采礦罪更符合法律規定，並且涉罪金額也存在較大出入，於是確立了罪輕辯護的思路。
? （壹）盜竊罪與非法采礦罪的規定
盜竊罪，顧名思義，就是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為，其法定最高刑為無期徒刑。公訴機關認為，本案甲某等人將本屬於國家的金礦石通過秘密手段竊取並加工提煉成黃金，通過壹系列行為將國家的礦產資源轉變成自己的財富，是典型的盜竊行為。
非法采礦罪，是壹種法定犯罪，根據現行刑法規定，是指違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區範圍采礦，或者擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種，情節嚴重的行為，其最高法定刑為7年。律師認為，乙某等人違反國家的礦產資源管理制度，擅自開采金礦的行為，更符合非法采礦罪的犯罪構成。
（二）盜竊罪與非法采礦罪的辨析
結合本案案情，談壹下盜竊罪與非法采礦罪的具體區別。
1.從犯罪客體來看，盜竊罪所侵害的是公私財物的所有權，而非法采礦罪侵害的是國家對礦產資源的所有權以及國家對礦產資源開采的管理制度。甲某等人的非法采礦行為，違反了法律規定，擅自開采金礦，其破壞了金礦資源和市場管理制度。其行為的侵害對象，不只是金礦石所有權，還包括自然環境、場所安全與健康、社區關系以及經濟的可持續發展等，這是“盜竊罪”的概念所不能涵蓋的。
2.從犯罪客觀方面來看，甲某雇傭工人下井開采金礦石，開挖礦井和巷道，有人負責通過圖紙尋找礦脈，有人負責鋪設雷管、炸藥，工人的分工比較明確，其作業方式符合礦產開采的基本模式，其所付出的人工、技術和風險成本是盜竊罪所不能比擬的，相比於盜竊罪，非法采礦罪的可譴責性應大大降低。
3.從立法者的立法本意來看，非法采礦罪是因人類社會的發展，資源日漸稀缺，國家出於對礦產資源和管理制度的保護，才制定的壹種法定犯罪，這與隨著人類的出現就存在的盜竊罪等自然犯罪所保護的社會秩序有本質不同。它會因國家不同時期的法律、政策變化而有所改變。
所以，甲某等人的行為需要考慮多種因素進行綜合考量、定性，不能簡單地以“盜竊罪”壹言蔽之。
三、關鍵的轉折
? （壹）“從舊兼從輕”
刑法與其他部門法相比，壹個重要的區別就在於，刑法的實施遵從“從舊兼從輕”的原則。2011年，《刑法修正案（八）》針對非法采礦罪的認定作出調整，這壹重大變化應足以引起辯護律師的重大關註，而正是這個變化，給了律師壹個巨大的辯護空間。
2011年修改前的刑法（以下稱2011年前刑法）關於非法采礦罪的規定是，違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區範圍采礦的，擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種，經責令停止開采後拒不停止開采，造成礦產資源破壞的行為。2003年實施的《最高人民法院關於審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（2016年已作廢）第壹條規定：
“違反礦產資源法的規定非法采礦，具有下列情形之壹，經責令停止開采後拒不停止開采，造成礦產資源破壞的，依照刑法第三百四十三條第壹款的規定，以非法采礦罪定罪處罰：
? （壹）未取得采礦許可證擅自采礦；
? （二）擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區範圍采礦；
? （三）擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種。”
通過上述規定可見，在2011年以前，構成非法采礦罪的壹個前提是存在“經責令停止開采後拒不停止開采”的情節，而公訴機關提交的材料中，並沒有能夠證明甲某等人曾被責令停止開采的情況！事實上，甲某所采挖的也都是無人問津的尾礦，壹直沒有引起當地管理部門重視。所以，壹旦認定甲某等屬於非法采礦，本案被告人在刑法修改之前的2008—2011年間的采挖行為是不構成犯罪的。
那麽，根據2011年之後刑法的規定，本案被告人在2011—2013年期間的犯罪行為又如何處罰？
首先應明確壹下，國務院1988年發布的《國務院關於對黃金礦產實行保護性開采的通知》將黃金礦產列為實施保護性開采的特定礦種。最高法、最高檢於2016年發布的《關於辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若幹問題的解釋》中規定，開采國家規定實行保護性開采的特定礦種，開采的礦產品價值在25萬元至75萬元以上的，屬於情節特別嚴重，可處三年至七年有期徒刑。遺憾的是，從被告人2011—2013年期間所采金礦石的價值來看，也已經達到非法采礦“情節特別嚴重”的標準。
? （二）量刑的情節
雖然甲某等人所采挖的礦石價值達到了“情節特別嚴重”的量刑檔次，但律師認為乙某在本案中只是起到輔助性作用，在案件審理過程中能夠真誠悔罪、主動上交非法所得並積極繳納罰金，無前科劣跡，應予減輕處罰。最終，法院采納了上述辯護意見，以非法采礦罪對被告人乙某依法減輕處罰並適用緩刑。
四、小結
綜合全局，本案突出的特點有兩個，壹是涉及法定犯的辯護思路，二是運用了“從舊兼從輕”的刑法原則，才得此突破性的轉折。
法定犯罪往往隨著國家政策、某壹行業、社會發展等因素，在不同的時期會規定不同的犯罪構成。這也是有些律師認為法定犯容易進行無罪辯護的原因。另外，法定犯與往往具有較大惡性的自然犯相比，其可譴責性也比較低，如果存在罪輕情節，容易獲取從寬處罰機會。另外，律師作為專業的法律人士，應該時刻掌握法律的新舊更替，尤其是在刑事領域，應結合“從舊兼從輕”原則，有效維護當事人合法權益。