在《蝸居》中淋漓刻畫了小三形象的女作家六六將自己的創作搬進了現實。她在微博中向“已經存在5年的小三”宣戰，回擊說“他(丈夫)是我的愛人，妳既不可能傷害我，我也不允許妳傷害他。”淡定、犀利、有力有節……六六的策略成了網友推崇的大婆戰小三“典範”。然而，不是每個人都能有六六壹樣的文才，也不是每個人的微博聲討都能有這樣的影響力，再有影響的網絡罵戰也不能保證壹定擊退小三。對付小三，在道德之外的法律底線上，能有法子嗎？新聞回放網上宣戰小三 “六六姐是女性標桿”女作家六六前些日子突然發布微博向“小三”宣戰，“您告訴偶得(六六兒子)爹，妳會把交往的細節全部捅給我，我公開告訴妳我已收到。您威脅他會發布在網上，我決定先期發在網上，他是我的愛人，妳既不可能傷害我，我也不允許妳傷害他。謝謝。”接著，六六再次發博稱，“ICE LEE小姐，感謝您給我的長信和您的電話。其實您與我通報的消息，在過去四夜裏我和偶得爹已深入探討過了。我倆回顧過去漫長的23年***同生活的經歷，彼此更加堅定希望能夠***同度過余下的歲月。無論未來婚姻道路如何，我都感謝您在過去5年對偶得爹的愛和照顧。也希望您能接受這個現實：他愛我多過妳。”壹個小三，維持了5年的關系，甚至公開向大婆叫板威脅。如同電視劇壹樣的情節搬進了女作家六六的現實生活中。這壹番表態，得到了網友力挺。“上得了廳堂，下得了廚房，開得起好車，買得起好房，鬥得過小三，打得過流氓，六六姐是女性標桿，贏得漂亮！”法律剖析?關於小三正妻治小三 法律上沒什麽高招在這個追求個性解放和自由的現代社會，“第三者”問題已經越來越突出。據不完全統計，在司法實踐案例中牽涉第三者的離婚訴訟已經占到了50%。市律協婚姻與家庭法律專業委員會委員、北京英格律師事務所李力爭律師介紹說，雖然社會大眾對第三者大多抱著鄙夷譴責的態度，然而在法律上，我國的《民法通則》和《婚姻法》對應否追究“第三者”的法律責任及是否對第三者進行法律懲罰，卻未予以明文規定。2001年修訂後的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，有重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員這四種情形導致離婚的，無過錯方有權在離婚時索要賠償。這也是我國法律僅有的對婚姻受害者進行保護的制度。但是，責任主體也僅限於過錯配偶，排除了“第三者”的民事責任。而且，還只能在離婚的前提下才能提出損害賠償。李律師說：“由於法無明文規定，因此司法實踐中對‘第三者’的責任問題也無能為力。而且《婚姻法》實施以來，全國只有幾個法院受理過幾起無過錯方狀告第三者的案件，有的調解結案；有的判決駁回無過錯方起訴。”可見，正妻想用法律手段懲治“小三”沒什麽高招。在李力爭律師看來，第三者的行為屬於侵權行為，符合侵權責任的構成要件，與過錯方配偶***同給受害配偶造成損害，法律或司法解釋應該盡快確認婚姻過錯方、第三者侵害配偶權的侵權責任，第三者也應該成為承擔離婚損害賠償的責任主體，在婚姻關系存續期間或離婚時都可以追究。通過這種立法、司法保護，使婚姻家庭關系不受非法幹涉。爭議大界定難 婚姻法繞開了小三在《婚姻法》修訂過程中，許多法學界人士曾呼籲立法懲治包二奶、婚外情，增加配偶權的呼聲很高。但大多數社會學家的看法卻截然相反，認為婚姻是以感情為基礎的，法律不應過多幹預感情方面的事務。在激烈的爭辯之後，修訂後的《婚姻法》繞開了配偶權這個敏感的話題。李力爭律師介紹說，在對小三追責的問題上，立法存在著不少障礙。在九屆人大常委會第十九次會議聯組會議審議婚姻法修改草案時，對法律是否懲處“第三者”議題，出現兩種分歧意見。壹種意見認為，應該對第三者進行懲罰，因為第三者對他人的婚姻破裂有過錯。另壹種意見認為，“第三者”概念難以確定，介入他人婚姻多深才算“第三者”；什麽是“第三者”的過錯？有的“第三者”也是被人欺騙了感情，從壹定意義上講也是受害者；最後“第三者”賠償的範圍如何定？這些復雜問題未搞清楚之前不宜在法律中對此作出規定。有專家則認為，婚姻之事不能用簡單的侵權與否進行界定，它帶有著壹定的情感因素，因此不宜“法辦”第三者。對於第三者的行為，是用道德調整，還是用法律調整，都存在著爭議。在壹個時期很大壹部分學者和司法實踐者認為，追究第三者會產生壹系列不好的社會效果，並且無法保護感情與婚姻不壹致的家庭成員對生活的追求。第三者問題是個道德問題，應當由道德去調整，法律不能越俎代庖。法律可以“強迫壹對夫婦履行同居義務，但絕無可能阻止他們同床異夢”。法律剖析?關於正妻捉奸取證反惹麻煩在生活中，“大婆”與“小三”的戰爭壹直備受關註，“鬥爭”方式也各有不同。有捉奸拍照的，有尋死覓活的……六六從容的微博宣戰引起了很多網友的關註，有人甚至評價，對待小三，大婆就該是這個“範兒”！也有網友替她憤憤不平：“出軌的丈夫也太沒損失了吧？厭倦5年的婚外感情，要回歸家庭了，突然搖身壹變成了‘受害者’？用縱容男人有恃無恐的出軌來證明自己的偉大，太悲哀了……”要麽是離婚給第三者讓位，要麽就得正視配偶出軌的傷害，但從法律上難以追究小三的責任，對配偶出軌的取證稍加不慎還會惹出壹身官司，現實困境讓很多受害人左右為難。李力爭律師表示，在“第三者”案件中如何以合法的方式既取得確鑿證據又不侵犯他人合法權利，實踐中很難把握。《侵權責任法》將隱私權的保護第壹次納入其中，對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，法律規定應按照侵權處理。依此規定，壹般認為只要是未經同意拍下隱私照片、錄下隱私錄像被他人看到就侵犯了隱私權。只有當事人在自己家或公***場合拍錄下證明配偶與第三者同居行為的照片或錄像，並且秘而不宣，只作為出庭時的證據，這種情況才不被認為是對隱私權的侵犯。此外，根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”現實中，很少有出軌者在自己家中居住，基本上都是在外租房或買房居住，受害人帶著親友去取證，難免發生肢體上的沖突，限制他人人身自由，暴力脅迫或利用其他非法手段強迫當事人拍攝照片、攝像等事情都可能發生，可這樣的證據按照上述規定是不能作為合法有效的證據采用的。有的當事人雇請所謂婚姻調查公司的偵探協助取證，而調查公司人員往往采用盯梢、偷拍、偷錄等方式取證，這樣的證據依據上述規定也不是合法有效的證據。所以說當事人要采取合法的形式取證並獲得法院認可是非常的艱難。法律剖析?關於丈夫他養小三5年算不算重婚罪按照我國《刑法》的規定，有配偶者與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，按重婚罪定罪處罰。六六的微博中透露，丈夫的小三已經存在5年時間了。如此長時間、保持穩定關系的婚外情行為，能否算得上是事實婚姻，以重婚來論處？李力爭律師解釋說，即便長時間、保持穩定關系的婚外情行為，卻沒有以夫妻名義***同生活，並不構成重婚。重婚罪在客觀上表現為兩種情況：壹是以弄虛作假的手段非法騙取登記結婚。即自己有配偶而又與別人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。二是凡符合重婚罪主體、主觀要件的人，盡管沒有進行結婚登記，但公開以夫妻名義長期***同生活在壹起，在他們之間形成了事實上的婚姻關系。“以夫妻名義同居生活”是衡量罪與非罪的界限。因此，時間再長、關系再穩定的婚外情行為，如果沒有證據證明是以夫妻名義***同生活，也不能構成法律上的重婚。至於這樣的硬性條件是否合理，李律師表示仁者見仁，智者見智，目前爭議很大。“關鍵還是舉證問題，何為長時間？何為關系穩定？標準又是什麽？這在法律上、證據上非常難以界定。如果籠統的規定長時間穩定的婚外情是重婚的話，而沒有壹個明確的標準，會在司法實踐中引起更嚴重的混亂和不良後果。”對事實婚姻的規定民刑矛盾李律師介紹說，關於事實婚姻的規定，相關司法解釋並不統壹。新的《婚姻登記管理條例》規定及《婚姻法司法解釋(壹)》已經不再承認事實婚姻。但在刑事層面，最高法院有過明確批復：“新的《婚姻登記管理條例》發布施行後，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪處罰。”這也就是說，在民事方面的司法解釋中已經否定了事實婚姻，但在刑事方面的司法解釋規定中卻又明確承認事實婚姻仍應按重婚罪處理，從而導致司法解釋中兩種規定的矛盾。李力爭律師認為，解決事實婚姻的認定問題，應該由最高人民法院重新出臺壹個有關事實婚姻和事實重婚的司法解釋，就事實婚姻的含義、可能的情形以及有關事實重婚的含義、類型和構成重婚罪的有關條件進行統壹的解釋、規定。比如凡是沒有經過婚姻登記機關登記而以夫妻名義同居的，屬於事實婚姻；甚至還可把與他人舉行結婚儀式，對外公開是夫妻關系，與他人有比較穩定的同居關系，如同居生活的時間比較長(如持續壹年以上)，且有固定住所的，以及同居生活已經生兒育女等作為認定事實婚姻的具體情形。這樣就可以避免再出現前後不壹致、民事和刑事司法解釋相矛盾、沖突的現象。在事實重婚認定的過程中，難就難在如何認定當事人是否是以夫妻名義同居。對於這個問題的認定，李律師認為在實務中應註意運用各種各樣的證據形式，比如當事人在購房、租房、安裝電話、網絡等事項時所填寫的壹些表格中記載的二人之間的關系，當事人之間如果有生育的話，嬰兒出生時的手術通知書上的簽名，嬰兒出生證上的父母欄的記載等等諸如此類的證據，都可以也應該成為在對當事人是否是以夫妻名義同居的認定過程中予以重視的證據形式。“當然，也不能將屬於道德、倫理調整的婚外情也納入重婚的範圍。因為只有那些以結婚為目的，或者在事實上形成了夫妻間人身關系的非法同居，才能在實質上稱得上是壹種婚姻行為。偶爾的婚外性行為、壹般的姘居，應通過德治、黨紀、政紀來解決，不能用刑法方法來處理。”重婚案大多是民不舉官不究做個假設，即便六六的丈夫與“小三”長期同居並已涉嫌重婚，而六六願意包容不提起刑事自訴，那麽作為也可以由檢方公訴的重婚案件是否就能由著當事人的意願放棄呢？李律師說，偵查機關受理重婚案件並依法立案偵查主要來源於兩個渠道，壹個是人民法院的移送，壹個是受害人的控告。從法律規定上來看，如果偵查機關收到重婚罪線索，婚姻受害人未舉報或自訴，偵查機關是應當立案調查的。雖然按照有關規定，被害人起訴所提供的證據不足或者無證據的，可由人民法院將案件移交公安機關處理。依據這條，公安機關就應該涉足偵查重婚案件。但目前公安部門警力不足，重婚罪又比其他治安案件對社會危害性小。所以，偵查機關不想為此投入更大的精力。因此，司法實踐中對重婚案件的公訴極少采用，使得重婚案大多落得民不舉官不究的地步，難以有效懲治重婚犯罪。律師建議借鑒國外引入配偶權李律師認為，單純靠道德約束難以達到預防和懲戒的作用，也不利於保護受害者利益。從制度上，《婚姻法》仍有修改並明確規定配偶權以及第三者的民事侵權責任的必要。許多國家的法律都采用不同的形式分別規定了配偶權。在美國，配偶權受法律保護，且規定內容十分廣泛，有壹些州的法律明確規定，只要通奸行為對婚姻有所損害，就可以判決第三人予以賠償。在大陸法系國家民法中，對配偶權、忠實義務也有規定，其中法國、瑞士、日本等國家認為第三者和過錯方應負***同責任，無過錯方有權獲得賠償。我國臺灣地區民法對違背貞操義務，侵害配偶權的通奸雙方的行為確認為侵權行為並對受害配偶賦予請求慰藉金的權利。鑒於婚外情的隱秘性，有些國家地區采取推定規則確定第三者侵權責任。例如在認定是否有通奸行為上，英國有間接認定的方法，比如說男女雙方當事人在壹個很黝黑的地方、在壹個汽車裏過了壹段時間才出來，或到旅館以夫妻名義登記房間，法院壹般都會指認他們有通奸行為。在臺灣地區，對重婚罪的認定采用的是推定法，比如壹男壹女包房鬼混，只要原配與警方在查房的時候，發現兩者的頭發和衣服很亂，就可以依此推定兩人犯了妨礙婚姻家庭罪，而且被包養的壹方將會受到刑事上的處罰。此外，可以加大對第三者插足行為的行政懲罰力度；適當放寬對重婚罪的認定標準，加大刑法的制裁力度；改革重婚案件的起訴機制，規定重婚案件以公訴制為主，由公安、檢察機關依職權調查取證，可以避免當事人自行取證的種種弊端。 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