（壹）汙點證人是較為特殊的壹種證人，與壹般證人的區別在於，他是犯罪活動的參與者，有犯罪汙點，不是清白的人，其行為已具有刑法上犯罪的構成要件。汙點證人具有以下特點：（1）汙點證人首先是汙點證人了解案件情況的人汙點證人；（2）其犯有符合刑事法規定的罪行，並且是未受刑罰處罰的現實的犯罪；（3）在國家控訴機關承諾減輕對其指控或免除其刑事責任基礎上，充當控方證人指證他人。即該人為國家公訴機關作證，以換取免受刑事追訴或減輕、從輕指控的待遇（二）法律依據：《刑法》第六十八條，犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。
什麽是汙點證人●汙點證人是較為特殊的壹種證人，他是犯罪活動的參與者，有犯罪汙點，他可以為國家公訴機關作證，以換取免受刑事追訴或減輕、從輕指控的待遇。
●我國法律沒有明文規定汙點證人制度，但在實踐中，也有用汙點證人來指證其他被告人的。
●汙點證人使用不當，可能會妨礙社會正義的實現，因此，對於汙點證人的使用，應當予以規範。
汙點證人是指犯罪活動的參與者為減輕或免除自己的刑事責任，與國家追訴機關合作，作為控方證人，指證其他犯罪人犯罪事實的人。汙點證人是較為特殊的壹種證人，與壹般證人的區別在於，他是犯罪活動的參與者，有犯罪汙點，不是清白的人，其行為已具有刑法上犯罪的構成要件。汙點證人具有以下特點：（1）汙點證人首先是了解案件情況的人；（2）其犯有符合刑事法規定的罪行，並且是未受刑罰處罰的現實的犯罪；（3）在國家控訴機關承諾減輕對其指控或免除其刑事責任基礎上，充當控方證人指證他人。即該人為國家公訴機關作證，以換取免受刑事追訴或減輕、從輕指控的待遇。
汙點證人制度在許多國家和地區的刑事訴訟中都得到運用。譬如，在美國，檢察官與***同犯罪的部分被告人進行辯訴交易，以換取被告人的證言是相當普遍的做法。聯邦檢察官使用汙點證人可以在《聯邦刑事訴訟規則》第11條e項中找到依據，該條規定，“被告人對被指控的犯罪，或者輕壹點的犯罪或者其他相關犯罪作承認有罪的答辯檢察官應作下列事項：（A）提議撤銷其他指控；或（B）建議法庭判處被告人壹定刑罰，或者同意不反對被告人請求判處壹定的刑罰；或（C）同意對本案判處壹定刑罰是適當的處理”美國《聯邦量刑指南》、《聯邦量刑改革法》、《聯邦刑事責任豁免法》都有授權檢察官通過辯訴交易來獲取被告人真實的證言的相關規定。1998年U.S.A.VS.Singleton案也確認檢察官通過減輕汙點證人的刑罰來換取其證言的行為並不違法。加拿大、澳大利亞、新西蘭等對於特定案件也使用汙點證人。在我國香港特別行政區，為了打擊黑社會勢力和其他嚴重刑事犯罪，也常運用汙點證人並使其獲得司法豁免。
之所以承認汙點證人制度，是因為：（1）根據無罪推定原則和證明責任分擔原則的要求，國家公訴機關在刑事案件中幾乎需要承擔完全的舉證和證明的責任，如果其掌握的證據沒有達到足以定罪的程度，就要承擔敗訴的後果，所以，在刑事案件中控訴方在獲取證據方面有很大的壓力。在賄賂犯罪、***同犯罪、有組織犯罪中，其犯罪行為方式往往十分隱蔽，罪犯之間多訂立攻守同盟，較難收集到其他證據，因此，利用犯罪活動的參與者證實犯罪，就十分必要；（2）根據任何人不受強迫自證其罪的原則，被告人沒有義務為追訴方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其他證據，追訴方不得采取任何強制方法強迫其就某壹案件事實作出供述或提供證據。因此，盡管汙點證人了解案件的真實情況，但他並沒有充當控方證人來指認他人的義務。為了利用汙點證人來指認其他犯有更嚴重罪行的罪犯，需要給予其壹定的好處和獎勵，以換取其出庭作證。
我國法律沒有明文規定汙點證人制度，但我國刑法第八十六條第壹款規定：“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”所謂“重大立功”，根據最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若幹問題的解釋》，是指檢舉、揭發他人可能被判處無期徒刑以上刑罰的重大犯罪行為的，或者提供了同等嚴重的犯罪案件偵破線索等行為。在實踐中，也有用汙點證人來指證其他被告人的。其中，壹個典型案例是1999年重慶市第壹中級人民法院在審理綦江虹橋垮塌案中，檢察院為得到指控被告人林某受賄罪的證據而對行賄人費某的行賄行為不予起訴，並由其充當控方證人對林某進行指認。其後，林某在被判死刑的情況下，因積極檢舉揭發他人的犯罪事實，主動充當檢察機關的控訴證人而受到法院的從輕判處，由死刑立即執行改為緩期二年執行。實踐證明，運用汙點證人是有效打擊犯罪的壹種手段。
首先，在犯罪日趨隱蔽化的今天，利用犯罪參與者證明犯罪，顯得十分必要；其次，從維護國家和社會利益的角度看，通過對罪行較輕或顯著輕微的人免予追訴或減輕指控而換取追究罪行更為嚴重、對社會危害更大的犯罪人，是在不得已的情況下的最佳選擇；第三，使用汙點證人，有利於分化各犯罪人，貫徹坦白從寬政策，有利於促使壹部分犯罪人承認自己的罪行和悔過自新，盡快回歸社會；第四，從運用證據證明案件事實的角度講，由於汙點證人參與了全部或部分犯罪，對案件事實往往有更多、更細的了解，故此有其他證據不可比擬的優點；第五，使用汙點證人，有利於有效收集其他證據，節省破案成本。
但是，也必須看到，汙點證人使用不當，可能會妨礙社會正義的實現，輕縱犯罪，也可能會冤枉無辜或者侵害被定罪被告人的公平審判權。因此，對於汙點證人的使用，應當予以規範。具體而言，構建我國汙點證人制度，應當解決以下問題：首先，對案件範圍予以必要限制。壹方面，要考慮犯罪對社會的危害性，同時要考慮收集證據證明犯罪的現實需要。據此，可以將其限於有組織犯罪、賄賂犯罪、***同犯罪等案件；其次，確立孤證不能定罪的原則。指控和認定被告人有罪，除汙點證人外，還需要其他輔助證據；第三，要考慮汙點證人參與犯罪的具體情況以及在犯罪中所起的作用。因充當汙點證人而不予追訴或者免予刑罰處分的，應當是在犯罪中起次要作用的犯罪參與人，譬如只是壹般性地參與犯罪的人、從犯、脅從犯等，而不能是犯罪的組織者、領導者或者主要實施者；第四，對汙點證人不予指控或減輕指控，不得損害司法尊嚴和社會利益。為此，有必要建立檢察機關內部審查、制約機制。法院審判時，也應當充分考慮此因素。
什麽是汙點證人？所謂汙點證人作證的交易豁免是指具有犯罪汙點的人為國家利益作證可以免受刑事追訴或被給予刑事上的從輕或減輕、免除處罰待遇的壹種刑事司法措施。根據綦江虹橋案中的具體做法汙點證人，我們可以概括出這壹概念所包含的如下基本要素汙點證人：_
1. 證人具有犯罪汙點。汙點證人首先是證人汙點證人，按照我國法學界的通說，證人是案件當事人以外知道案件情況並能向司法機關正確表達的自然人。也就是說證人不包括案件當事人。我國刑訴法將證人證言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、被害人陳述分作三種不同的證據，證人與當事人在訴訟中的地位也有重要區別。在理論上，同案犯不得互為證人，因為他們的地位相同，對案情的陳述都屬於犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解。但是同案犯中未受到刑事追究者則可以證人身份就他所知道的本案情況作證。不同案件的犯罪嫌疑人、被告人可以互為證人。本案中，林世元和費上利不屬於***犯，但屬同案犯。司法機關將他們分作兩案起訴和審判，壹方面是基於案件復雜，涉案被告人人數眾多，分開便於操作的考慮；另壹方面可能是為汙點證人了解決費上利對林世元受賄罪的證人資格問題。如果兩案壹同審理，費上利和林世元兩人盡管被指控的罪名不同，但身份都是被告人，費上利關於林世元受賄的事實陳述就屬於被告人供述和辯解，而不屬於證人證言。根據我國刑訴法第 46 條的規定，“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”檢察機關指控林世元犯受賄罪的最有力的證據就是費上利的陳述。被告人林世元對受賄事實始終未予承認，並提供汙點證人了書證對指控予以反駁。在此情況下，按通常的理解，費上利陳述的證據是被告人供述和辯解還是證人證言對該受賄罪的認定就甚為關鍵。可見，負責指控的檢察機關對此案證據的使用可謂匠心獨運。林世元與張開科是不同案件的被告人，林世元就其所了解的張開科的犯罪事實向司法機關所作的陳述是典型的證人證言。歸納起來，最常見的汙點證人也就如同本案所涉及的與犯罪嫌疑人或被告人的犯罪有關聯和無關聯兩種。在黑社會性質的犯罪和毒品犯罪案件中，警方派出的臥底或參與作案的線人也屬於與被指控者犯罪有關聯的汙點證人。_
汙點證人與壹般證人的區別就在於他 （ 或她 ） 具有犯罪汙點，不是清白之人，其行為已具有刑法上犯罪的構成要件。如果證人自身沒有從事過犯罪行為，即使犯有嚴重錯誤如違反黨紀、政紀或道德，也不成為這裏所指的汙點證人。汙點證人的犯罪汙點還只能是現在的而不能是歷史上的，二者的時間界限以犯罪是否已處理完畢包括刑罰執行完畢為標準。如果某壹證人過去曾因犯罪而受過刑罰處罰，刑罰已執行完畢，則該證人就不是汙點證人而是壹般的證人，其過去的犯罪與現在的作證毫無關系。_
2. 汙點證人為國家利益作證。為國家利益作證即是作為檢察機關的控訴證人，幫助檢察機關指控犯罪，證實犯罪的成立。檢察機關在各國都是作為國家利益的代表而在刑訴中行使控訴職能，負責對公訴案件提起公訴，要求法院對犯罪予以審判並給犯罪者以刑事處罰，從而維護國家和社會利益，維護社會秩序。檢察機關在指控犯罪時要提供犯罪成立的證據，否則，根據現代舉證責任原則，檢察機關就會承擔敗訴的後果，因此，獲取指控證據包括汙點證人的證言，對於檢察機關就顯得十分重要。刑訴中所涉及的利益，除國家利益外，還有自訴人或被害人的個人利益，犯罪嫌疑人、被告人的利益。自訴人或被害人為自身利益也有權指控犯罪。在現代訴訟中，犯罪嫌疑人和被告人都享有憲法賦予的辯護權，有權提供證據反駁控方的指控，維護自己的合法權益。這就是說，訴訟中的各個利益主體，都可以運用證據證明自己的主張。汙點證人證言的內容可能會有利於國家，可能會有利於自訴人或被害人，也可能會有利於辯護方，證言的內容是由汙點證人所了解的案件情況決定的，並非其主觀上的任意傾向。但只有當汙點證人的證言有利於國家，有利於檢察機關控訴犯罪時，該汙點證人才可能受到司法上的豁免。本案中，費上利和林世元的作證都是有利於偵控方的。_
3. 汙點證人提供了重要的指控證據。並非為國家利益作證的汙點證人都能獲得司法豁免，國家給予哪些汙點證人以司法豁免由其根據情況決定。我國刑法第 68 條第 1 款規定，“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的”，才可以獲得司法豁免。結合本案情況看，獲得司法豁免的汙點證人的證言應當符合三個要求： （1） 證言為發現犯罪的初始證據或稱線索證據，即屬於最先揭發他人犯罪的情況； （2） 證言為證明犯罪的稀有證據並為直接證據。 （3） 根據證言查出了犯罪事實。這三個要求顯示出汙點證人的證言對於認定犯罪所具有的重要性，這是國家給予汙點證人司法豁免的選擇標準。_
4. 汙點證人受到刑事司法豁免。刑事司法豁免在此是指根據汙點證人自身的某個犯罪行為和刑法的有關規定，該證人的此種犯罪應當受到國家司法上的追究或嚴懲，但因存在該證人為國家利益作證的特殊事由，國家決定對其罪行放棄全部或部分刑罰權。刑事司法豁免的實質就是國家刑罰權的放棄。對汙點證人某個犯罪應當追訴或嚴懲，但僅僅因為其為國家的利益作證，國家就放棄對他的追訴或嚴懲，這與行為人未構成犯罪不應當受追訴或因犯罪情節較輕，依法應當從輕、減輕或免除處罰的情況不同。對汙點證人的刑事司法豁免可分完全豁免和部分豁免兩種，完全與部分是就某壹個犯罪為計量標準的。完全豁免指國家對汙點證人的某個特定的犯罪無論輕重都不予追訴；部分豁免指國家對汙點證人的某個特定的犯罪雖然追訴，但給予從輕或減輕或免除處罰，即放棄壹部分刑罰權。前者如檢察機關對費上利行賄罪的放棄追訴，後者如法院對林世元受賄罪的從輕改判。如果正在服刑人為國家利益作證，實踐中通常會受到減刑的處理。_ 5. 司法機關對汙點證人司法豁免的幅度享有酌定權。對汙點證人作證法律規定可以從輕、減輕或免除處罰，司法機關有權在此限度內酌情處理。從實踐情況看，檢察院和法院對汙點證人司法豁免幅度的掌握不壹致。通常，法院對起訴來的汙點證人的犯罪除非不構成犯罪或證據不足不會給予完全的司法豁免而判無罪，只能酌情給予從輕、減輕處罰或定罪免罰的處理，或在原判的基礎上減刑。從輕、減輕處罰在刑法上都有壹定的幅度限制，故法院的酌定自由度較小。當然，本案中，二審法院對林世元的“重大立功”僅給予“從輕”改判而不是“減輕”改判，顯然是與法律規定不相符的，是違法的問題而非自由裁量的問題。檢察院對汙點證人可以給予完全的司法豁免如不起訴；也可以給予部分的司法豁免以輕於汙點證人所犯之罪的罪名起訴。從本案看，檢察院對汙點證人的犯罪無論輕重都可給予完全豁免，被告人林世元因受賄罪被判死刑，可見此罪的嚴重性，而給林世元行賄並同樣造成嚴重後果的汙點證人費上利則沒有被檢察院以行賄罪起訴，由此可見檢察院在汙點證人司法豁免問題上享有很大的自由裁量權。_
（ 二 ） 性質界定_
我國汙點證人作證的交易豁免在本質上是壹種司法交易。這種司法交易是被我國刑法所認可的司法機關與汙點證人之間為實現各自司法上的目的而進行的某種司法利益的交換。這種交易的內容是：司法機關通過放棄對汙點證人壹定的刑罰權而換取發現和指控其他人犯罪的有力證據，國家刑罰權的實現在總量上沒有受到削減；汙點證人通過對司法機關提供訴訟上的幫助而獲得司法上不同程度的豁免，免受刑事追訴或得到從輕、減輕、免除刑罰處罰的對待。_
我國的這種司法交易是被法律所認可的。如我國刑法在規定行賄罪及其刑罰時又規定“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。行賄與受賄具有對合性，行賄人交待行賄就必然會揭發出受賄人的受賄，可見立法專門對行賄罪作如此規定是有鼓勵自首又鼓勵作證的特殊目的的，如單為鼓勵自首，就多此壹舉，因為刑法總則中有專門規定。又如刑法第 68 條第 1 款關於：“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰”的規定，就是明顯的司法交易的規則。所謂重大立功，根據最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若幹問題的解釋》 （1998 年 4 月 6 日公布 ） 是指檢舉、揭發他人的可能判處無期徒刑以上刑罰的重大犯罪行為的，或者提供了同等嚴重的犯罪案件偵破線索的等。按此標準，本案中費上利對林世元的檢舉和作證，林世元對張開科的檢舉和作證，均構成重大立功，因而都得到了不同程度的司法豁免。_
司法交易是辯訴交易的擴展。所謂辯訴交易是指檢察官與辯護律師在審判開始前進行協商和討價還價，檢察官通過撤銷某項指控或降低指控或向法院提出減輕量刑的建議來換取被告人作有罪答辯的壹種刑事司法方法。辯訴交易是控辯雙方之間進行的壹種司法交易。辯訴交易最初出現於美國，在 20 世紀 20 年代許多人對此持堅決的否定態度，到了 60 年代，辯訴交易在美國被合法化。隨後在英國、意大利、西班牙、德國等辯訴交易也開始出現。這種交易開始是在檢察官與辯護人、被告人之間進行，後來發展到法官也參與其中，成了超越於辯訴範圍的司法交易。如在英國“審判開始前或審判過程中，辯護律師與法官之間也可以進行交易。
英國上訴法院很勉強地認可這種交易並提供了有關指導：當與法官進行交易時，辯護律師和檢察官均應在場。被告人可以不參加，但應被告知交易內容。壹般來說，假如被告人作有罪答辯，量刑將減少 1/4 至 1/3 .“①意大利 1988 年的刑事訴訟法規定，被告人及其律師不僅可以與檢察官進行交易，而且還可同法官進行認罪交易，甚至檢察官不同意也可以進行。被告人在這種交易中得到的好處就是減少法定刑的 1/3 .②
汙點證人作證的交易豁免是與辯訴交易不同的另壹種司法交易形式。兩者的區別在於：第壹，參與的主體不同。前者在汙點證人與法院或偵控機關之間進行，後者則發生於被告人及其辯護人與檢察機關之間。盡管在壹些國家，犯罪嫌疑人、被告人若陳述案情，是被作為證人看待的，但這裏的汙點證人是將犯罪嫌疑人、被告人排除在外的，是犯罪嫌疑人、被告人以外的人。在辯訴交易中的另壹方為檢察機關。法院不是控訴方，不是辯訴交易的主體，法院與辯護方的協商屬於另壹類型的交易行為。汙點證人交易的對方則既可以是偵查、檢察機關也可以是法院。第二，交易的內容不同。在兩種情形下國家付出的代價是相同的，都是放棄壹定的刑罰權，但相對方的約定義務卻不相同。在辯訴交易中，被告人要做的是承認自己的犯罪，省卻檢察官壹定的舉證之勞；而汙點證人要做的不僅僅是承認自己犯罪，還要積極地指證他人的罪行，為司法機關發現犯罪、證實犯罪提供重要幫助。在後壹種情況下，汙點證人承認自己犯罪本身不是受到不起訴或從輕、減輕處罰對待的當然條件，司機機關給予獎勵的是該汙點證人在國家對其他犯罪者指控和審判中提供證據的幫助行為。相比之下，前者屬於消極義務，後者屬於積極義務。第三，體現的刑事政策不同。對辯訴交易的認可，反映了不同國家給認罪悔過者以寬大對待的人道主義精神和在提高訴訟效率上的***同要求；汙點證人作證的交易豁免體現的是國家對積極同犯罪作鬥爭的公民的鼓勵。
汙點證人指證會判刑嗎汙點證人指證有可能會判刑，但是可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。汙點證人是指犯罪活動的參與者為減輕或免除自己的刑事責任，與國家追訴機關合作，作為控方證人，指證其他犯罪人犯罪事實的人。