(4)支持者通常認為,尤其對於謀殺行為的“報應”和行為人對其行為的“贖罪”,死刑是必要的。行為人的死對於他的犯罪的“贖罪”是必要的,這樣的論斷是不理性的。心理學分析表明,作為刑罰目的稱謂的“贖罪”概念和報應思想壹樣,不是別的,而是壹種報復要求,是壹種日益嚴峻的、在下意識中確定的、與人的原始的恐懼相關的返祖現象[18] .更為重要的是,“贖罪”概念不能為有精確的法律審查可能性的量刑提供壹個明確的界限和尺度。刑罰要求通過制裁達到社會和罪犯的和解,處決和解的壹方是最終排除了和解,違背和諧社會的構想。“報應”思想和“贖罪”概念下的死刑不符合刑罰的本質和意義,它不僅不能實現刑罰的目的和任務,而且本身還存在著嚴重的缺點和危險。
(5)枉殺無辜的司法錯誤的不可挽回性,對於死刑的存在是致命性的。這個方面,自由刑和罰金刑明顯有別於死刑,如果判決或執行錯誤,可以通過金錢上的損害賠償和補償,至少可以部分平復冤屈。刑罰合法性的首要前提是其對於維護法秩序的必要性,在刑罰體系中已經存在的終身自由刑(盡管終身監禁刑也有它自身的問題)完全可以更好的對死刑進行功能替代,既然存在替代必要和可能,死刑制度在刑事政策上就是因不必要而多余的(從現實上看來,已經廢除死刑的國家和地區的安全狀況總體上至少不差於保留死刑的國家和地區)。
(6)只要判決不是由神而是由人作出的,錯誤就從來不可避免。即使在訴訟上禁止把死刑判決建立在間接證據的基礎之上,也仍然不可避免錯殺無辜的悲哀。因為由人操縱的嚴密的邏輯調查和包攝歸責使得任何證據方法最終都是間接的證明工具。同時,法治國的刑事訴訟程序的前提之間的矛盾和沖突是不可避免的,它只能在不同訴訟基本原則的相互制約中實現自己的目標。因而禁止不惜壹切代價的探求真實原則,對於真實的發現不能不說是壹個不能沒有的制度障礙。坦白同樣只是壹個間接證據。如果把坦白或者刑訊下的口供輕率地直接用於死刑的判決上,那麽這等判決的執行很可能就是不可挽回的司法謀殺。盡管不時出現這些即使平反昭雪也與事無補(因為事的當事壹方已經不存在了)的司法錯誤,支持死刑的人,仍然奉行非人性的準則:寧可錯殺,不可漏網。
(7)死刑的存在,在國內司法和國際司法合作上會出現違反正常的司法和訴訟邏輯的現象。比如,有些國家的財產犯罪以數額量定死刑,這樣就出現了犯罪行為人和無辜者分擔數額而免於死刑的冒名頂替刑罰犯罪(如果有親屬關系可免於刑罰);在國際司法合作中,由於有些國家有死刑,有些國家沒有死刑,有死刑並有管轄權的國家與沒有死刑但犯罪嫌疑人在其境內的國家,就產生了犯罪嫌疑人是否可以引渡的問題。因為根據《國際刑事司法協助法(IRG)》第8條,犯罪人不得被引渡給對其有死刑威脅的國家,但要求引渡的國家保證(或承諾)在此等情況下不科處死刑或者至少不執行死刑的除外。在壹般的刑事案件中,犯罪嫌疑人總是想證明自己所犯的罪行性質較輕,辯護人也多作無罪或者罪輕的辯護。但在無死刑國家的犯罪嫌疑人的引渡中,犯罪嫌疑人為了免於死刑而竭力主張自己犯有可判死刑的重罪,而作為追訴方的有死刑國家為了實現管轄權卻提供證明說明其不過犯有應判10年以下有期徒刑的較輕的罪。這與壹般的刑事案件的辯護正好相反[19] .
(8)死刑可能成為國家和社會轉嫁責任的經濟方法。死刑犯的處決完全可能用於通過個體承擔全責[20] 的“替罪羊”而舒緩和消解長期積累的社會矛盾和制度弊端所造成的壓力。這實質上會導致掩蓋和回避了問題、推諉和轉嫁了責任、削弱並動搖了對其他社會制度進行變革的動力和基礎。把死刑奉為解決所有突出問題的萬靈藥在刑法上的表現是,死刑規定在短時期內任意而急劇的膨脹以及死刑的大量判處和執行。
(9)刑事法官剝奪他人的生命權利的裁量權力本身是值得懷疑的。因為壹方面,通過法官刑罰的裁量給犯罪行為人的浴火重生創造機會是量刑的再社會化原則的要求,死刑裁量權有違對於刑事法官在人道、理性和現實的刑事政策[21] 上的目的定位;另壹方面,如果把科處死刑的先決條件限於:排除科處時的任意並不得適用死刑於適用它就過分嚴厲的情況,都會存在危及法官的裁量權合法性的危險。因為為防止任意而排除自由裁量(比如絕對刑),會出現不像立法者認為的那麽嚴重的情況同樣會遭遇死刑;賦予法官自由裁量(相對刑),就會存在差別對待的適用危險[22] .基於死刑這種刑種的特殊性, 如果這果真成為死刑科處的先決條件,那其實是在本質上否定了法官的死刑裁量權。
(10)人道、人權和人的尊嚴的價值不容許死刑在世界所有的法律制度中有容身之地。應該高度重視的是,在非法治國的國度裏,死刑因其不可挽回的效應而作為權力鬥爭的有力武器,極有可能用來清除政治上或者宗教信仰上的異己或異端。另外,存在沒有生存價值的生命的非人性偏見,與1966年《聯合國人權公約》序言表達的“承認人類社會所有成員深植於內的尊嚴”的觀點、與《公民權利和政治權利國際公約》第6條第1款和第2款表達的觀點是格格不入的。這主要是因為從近代以來制裁模式和刑制重心的兩次重大變化[23] 來看,死刑的問題和人們對人的尊嚴的深入省思與理解有重要的關聯。
不是不可放棄的死刑[24]不是刑罰,但是它確實存在於實在法中。當實在法和公理支持的正義之間的矛盾不可調和時,“拉德布魯赫公式 (Radbruch‘sche Formel)”[25] 給出的解決方案是:實在法作為“不正確的法(unrichtiges Recht)”必須讓步。也就是說,《刑法典》必須修改,死刑必須廢除。
三、怎樣執行“死刑之死”?
反對國家對個人的死刑威脅[26] ,尤其在那些刑法學的犯罪論上把所有公民假定為“犯罪主體”的國家,更有重要的現實意義。
具有向標功能的死刑問題將始終伴隨著建設自由、民主的社會法治國家的歷史進程,從對死刑的質疑、討論、辯論、批判到廢除,是個人在國家那裏討回尊嚴的過程。在存在死刑壹時難以廢除的情況下,限制並逐步廢除死刑,是比較現實的刑事政策。首先,在實體法上,根據法治國的合比例性原則,要保持刑法的“最後手段性”,也就是說,在其他特別是諸如民事的、行政的手段不足以為相應法益提供相應保護時,才可動用刑法這件“重武器”[27] ;而死刑在《刑法典》的體系上處於刑罰目錄的頂端,是刑罰上的“最後手段(ultima ratio)”。這樣,死刑就成為“最後手段的最後手段”,它是壹件不可輕易和首先使用的“戰略核武器”。也就是說,在立法上,讓《刑法典》的限制死刑規範對死罪死刑的立法產生切實的規範效力,在《刑法典》中,要把死刑僅僅限制在最嚴重的犯罪上;在司法上,如果法官在適用的規範時,不能證明所選擇的規範是符合限制規範的,就不得適用該所選規範定罪量刑[28] ;避免司法外因素的幹預,強調法官獨立,尤其是個體獨立,由審判庭而不是審判委員會來決定是否判處死刑,並且盡量不判處死刑。
積極進行死刑壹般預防效應的實證研究,為公***輿論的形成提供充分的經驗科學知識;利用媒體,調動民眾,積極對枉殺無辜的司法錯誤,進行深刻反思,使民眾充分認識到“司法殺人罪”的危害和危險,以減輕法官對死罪做出非死刑判決時,可能出現的輿論壓力。
當然也可以通過訴訟技術規則達到限制死刑的目的。首先是進壹步切實保障辯護律師的權利,加強死刑案件刑事辯護律師的專業辯護水平[29] ;其次要提高死刑案件的證明標準和證明程度:所施加的制裁威脅越是嚴重,對於法院的判決所要求的事實基礎的確實性就越高,對被告人的辯護權的保障也必須更加突出和有效[30] ;在死刑復核程序上,盡快權力集中[31],明確復核標準[32] ,統壹規則,嚴格規定復核期限,巡回地方進行直接的非書面復核;在機構設置上,在最高法設立復核庭,嚴格控制編制和經費,不可增編和追加經費;通過復核程序控制死刑判處和執行。再次,是要擴大適用死緩的執行制度。最後,是要建立赦免制度[33] ,以行政權來救濟司法權,使得司法錯誤和司法的嚴厲性多壹個改正和寬容的途徑,以體現寬和人道的刑事政策。這樣,難判,不判,不核準,改判,緩刑,或者個別赦免,過渡到多年不執行死刑,逐漸在司法實務中,即在事實上廢除死刑,最終達到在憲法上明確規定保障人的尊嚴,廢除並永久不得恢復死刑。並在立法技術上保障該憲法條款很難修改或不得修改。這樣,“死刑之死”就此執行完畢。