本文主要從玩忽職守罪客觀要件的玩忽職守行為、重大損失、玩忽職守行為與危害結果間的因果關系三個方面進行了分析和探討。
壹、玩忽職守行為
1、行為形式
關於玩忽職守行為的基本形式,理論界存在認識上的分歧,爭論的焦點在於玩忽職守行為是否包括作為。壹種觀點認為,“不履行或不正確履行自己職責”的行為方式不作為,不包括人微言輕形式。其理由是,玩忽職守行為的主體不負責任,行為消極。另壹種觀點認為,“不履行或不正確履行職責”的行為方式既可以是不作為,也可以是作為。理由是,在玩忽職守行為中,有的是行為人負有刑法要求必須履行的特定義務,行為人能夠履行而不履行,是不作為;有的則是行為有不正確地實施了積極的行為,是作為。玩忽職守行為究竟應否包括作為形式?我們對上述兩種觀點稍加分析便不難得出結論。上述第壹種觀點以玩忽職守行為的主體不負責任、行為消極為由排除作為形式,立論顯然失當。首先,行為的積極與消極並不是區分作為與不作為的主要標準。盡管不作為在多數情況下是以消極的行為或者身體的靜止表現出來的,但在某些不作為犯罪中也包括壹些積極的身體動作。因此,身體舉動不等於作為,同時,不作為也不等於身體靜止。其次,玩忽職守行為並非都是消極行為。玩忽職守行為是指“不履行和不認真履行職責”的行為,其中,“不履行職責”的行為固然是消極行為,且屬於不作為,對此殆無疑義;而“不認真履行職責”的行為則難說是消極行為,因為盡管行為人不認真,但卻具有履行職責的行動,顯然屬於積極行為。第三,“不認真履行職責”的行為雖然沒有達到職責要求,但畢竟不是不履行職責,應當說,這種玩忽職守行為的表現形式屬於作為。可見,第壹種觀點難以立足,而第二種觀點則於法有據。
綜上所述,玩所職守行為既可以是作為,也可以是不作為。其中,作為形式的玩忽職守行為是行為人用積極的行動去實施了與其職務或者職責相背離的並致使國家、人民利益和公私財產遭受重大損失的行為;不作為形式的玩忽職守行為是指行為人不履行法律要求履行的職責義務並致使國家、人民利益和公私財產遭受重大損失的行為,簡單說,說是按其職守該做的他卻沒有做。壹般來說,未盡職守的玩忽職守行為是通過作為的形式表現出來的,而不履行職守和撤離職守的玩忽職守行為都是通過不作為的形式表現出來的。
2、不履行職責及不正確履行職責的具體認定
筆者認為認定不履行職責及不正確履行職責行為,關鍵在於對國家機關工作人員職責的認定。對此,主要應該註意以下兩個問題:
(1)國家機關工作人員的職責具有多樣性
需要明確的是,這裏的職責,壹方面標誌著國家機關工作人員享有壹定的職權,另壹方面也體現出國家機關工作人員有壹定的義務。當然,這種義務僅僅是只與其在國家機關中所擔任的工作或所處的地位有關的義務,而不包括壹般的道德義務或者作為黨員應遵守的義務等
國家機關工作人員的具體職責涉及到許多方面,其玩忽職守行為在各個領域、各個行業可能表現為千差萬別,對此,有關法律、法規或者規章制度壹般都有相應的規定。如《法官法》規定了法官的職責,《檢察官法》規定了檢察官的職責,《人民警察法》規定了人民警察的職權、義務和紀律,等等。因此,不同國家機關的工作人員其職責各不相同,確定國家機關工作人員的職責,必須以有關規定為依據,而不能想當然。
需要指出的是,在同壹個系統的國家機關,尤其在同壹個部門中的國家工作人員,壹方面他們的職責壹般都存在壹定的***性。如只要是人民警察,不論何時何地,都有同違法犯罪作鬥爭的義務;另壹方面,由於具體分工不同,他們的職責又不盡相同。如民事審判法官與刑事審判法官、反貪部門的檢察官與起訴部門的檢察官、巡警與刑警,等等,他們具體工作各不相同,其職責內容也壹定的差異。所以,認定國家機關工作人員的職責,既要註意***性,也要註意區別。
(2)國家機關工作人員的職責具有條件性
國家機關工作人員的職責並不是完全壹成不變,而是隨客觀情況不同可能有所變化的,對此,壹些法律、法規或規章中甚至作出明確規定。例如,公安部頒布的《公路巡邏民警中隊警務規範》規定:公路巡邏民警糾正違章時,應當指令駕駛員靠邊停車或者在不影響交通的地段停車。但是,遇雨、雪、霧天或者路面結冰時,對違章車輛壹般不予追隨或者指令違章車輛停車接受處理,但可以通過喊話等,提醒駕駛員改正。又如,最高人民法院發布的《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若幹問題的規定》:“人民法院作為經濟糾紛受理的案件,經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的,應當裁定駁回起訴,將有關材料移送公安機關或檢察機關。”這裏的“經審理認為”顯然是指按照民事訴訟的證據制度,從雙方當事人舉證、質證中,發現相關的證據證明案件涉嫌經濟犯罪,才能決定移送刑事審查,而並非檢察機關理解的只要有壹方當事人提出案件涉嫌經濟犯罪嫌疑,就必須移送刑事偵查機關。否則,任何在民事訴訟中舉證不能的當事人都可能以對方當事人涉嫌犯罪為抗辯理由終結民事訴訟程序,民事訴訟制度就沒有存在的必要。因此,在具體案件中判斷國家機關工作人員是否具有壹定的職責或者是否未履行壹定的職責,必須結合具體條件進行分析。
二、重大損失
玩忽職守罪是國家機關工作人員嚴重不負責任,不履行或不正確履行職責,致使公***財產,國家和人民利益遭受重大損失的行為。在司法實際中,對於玩忽職守造成公***財產重大損失的情節認定頗有爭議,難以把握,不利於準確地打擊此類犯罪。筆者試就如何認定“公***財產的重大損失”問題談些自己的看法。
1、致使公***財產,國家和人民利益遭受重大損失含義
“致使公***財產,國家和人民利益遭受重大損失”是玩忽職守罪客觀方面的壹個重要特征,是定罪量刑的重要依據。所謂公***財產,根據我國刑法第91條的規定,是指下列財產:國有財產;勞動群眾集體所有制的財產;用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或專項基金的財產;在國家機關、國有公司、企業,集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的財產。所謂公***財產的重大損失,根據2006年7月26日最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》,是指以下三種情形:壹是造成個人財產直接經濟損失15萬元以上,或者直接經濟損失不滿15萬元,但間接經濟損失75萬元以上的;二是造成公***財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失30萬元以上,或者直接經濟損失不滿30萬元,但間接經濟損失150萬元以上的;三是雖未達到前兩種數額標準,但前兩種合計直接經濟損失30萬元以上,或者合計直接經濟損失不滿30萬元,但合計間接經濟損失150萬元以上的。由此可見,公***財產,國家和人民利益的重大損失包括直接經濟損失和間接經濟損失。
2、直接經濟損失的認定
對於直接經濟損失,有人認為這是個簡單明了的問題,無須多加研究,但實際中關於如何認定損失問題往往是很復雜的,爭論也較多。有人認為只要導致公***財產所有人失去了對公***財產的控制即可認定為損失;有人認為經公***財產所有人多方努力,憑自身力量已無法挽回公***財產的損失時即可認定為損失;還有人認為必須在公***財產所有人自身付出努力無法挽回損失時,再憑外部力量采取有效措施仍無法挽回損失,這樣才能認定為公***財產的損失。筆者認為對於公***財產的直接損失問題可以從以下幾個方面加以甄別認定:
(1)因不可抗力的原因致使公***財產遭受無法挽回的重大損失。所謂不可抗力,是指不能預見,不能避免,並不能克服的客觀情況。如某財政局副局長不正確履行職責,指使會計將本局財政預算外資金200萬元違規借給某化工廠用於生產。不久該化工廠因雷擊引起爆炸並燃燒,工廠頃刻間化為灰燼,直接經濟損失達500萬元,陷於倒閉,財政局借出的200萬元血本無歸,顯然該副局長必須承擔這200萬元直接經濟損失的玩忽職守責任。
(2)因工作嚴重不負責任,致使公***財產被犯罪分子詐騙造成無法挽回的經濟損失。如某機關行政科科長A,持100萬元轉帳支票與某公司經理B洽談為本單位購買中央空調事宜,在B的“精 心安排下,”A不是認真審查B的資信情況、身份情況和合同條款,而是整天與B的公關小姐C廝混,致使C順利地將A隨身保管的支票100萬元偷走交給B,B很快從銀行全部取出現金與C逃之夭夭,經公安機關追捕仍未抓獲。A的這種玩忽職守行為致使100萬元公***財產的損失應認定為直接經濟損失。
(3)以合法形式轉移公***財產致使無法挽回的重大損失。這是當前經濟領域中常見的債務人規避法律、逃避債務的情況。如某鎮機關幹部甲在擔任鎮農村合作基金會主任期間,多次違反規定給某乙放貸達80余萬元。乙名義上將此款用於自己的私營企業經營,實際上卻以現金形式提出後付給其女婿丙用於他另辦的企業。農金會向乙催收貸款未果遂向法院起訴乙,乙以自己企業虧掉了為由不還欠款,而法院也苦於無證據證明乙將貸款轉移給丙的事實而不能對丙強制執行,導致這80萬元公***財產無法追回。實踐中類似的還有將資產轉移到妻子名下後隨即搞“假離婚”,約定財產全部給妻子。這些以合法的形式轉移公***財產,導致無法挽回的情形均應認定行為人玩忽職守造成的直接經濟損失。
(4)因玩忽職守致使公***財產滅失毀壞等遭受的重大損失。公***財產的滅失,其滅失時該財產的實際價值就是造成的直接經濟損失,這比較簡單;對於公***財產的毀壞,需要通過專門機構對該財產作評估,通過公***財產被毀壞前的價值和毀壞後的實際價值比較,就能得出其實際損失情況,就可以認定其直接經濟損失。
(5)因疏於管理或不履行管理職責致使本單位受到犯罪分子不法侵害而遭受的重大損失。有的領導幹部對本單位的日常工作不抓不問,放任不管,對出現的壹些違紀違規現象不追不究,對規章制度的落實沒有具體措施,被犯罪分子鉆了空子,致使本單位遭受巨大的不可挽回的損失,這應認定為因玩忽職守造成的直接經濟損失。如某地稅局局長對本局工作壹貫疏於管理,甚至對財會人員貪汙數千元的問題也不追究責任。1997年7月至1998年5月期間,局財務科長甲陸續將帳上150萬元公款擅自借給個體戶乙用於賭博活動,乙將150萬元資金全部輸光後逃跑,經司法機關多年緝捕仍無結果。甲的行為構成挪用公款罪無疑,但是該地稅局長也構成玩忽職守罪,他對造成本局150萬元公***財產的直接經濟損失必須承擔法律責任。
(6)通過法院訴訟程序仍無法挽回的重大損失。行為人因玩忽職守行為致使公***財產失控的情況,通過人民法院訴訟途徑來挽回經濟損失是具有強制力的、最具實際效果的辦法,如果通過這壹途徑仍然不能追回經濟損失,應該說是別無他法了。因此,經訴訟程序無法挽回的損失可以認定為直接經濟損失。訴訟程序包括當事人向法院起訴,法院審理和執行。實踐中,筆者認為可以在執行過程中中止執行壹次或對被執行人司法拘留過壹次沒有能追回執行標的的即可認定為造成了直接經濟損失。
3、間接經濟損失的認定
間接經濟損失是由直接經濟損失派生出來的,壹般來說,產生了直接經濟損失,往往也就會出現間接經濟損失。如何確定直接經濟損失,間接經濟損失是否都能成為玩忽職守的定罪依據?實踐中存在把握不準的情況,有的甚至不予認定,影響了這類犯罪的公正處理。筆者認為對於間接經濟損失可以從以下幾個方面加以確認:
(1)由直接經濟損失核算出的銀行利息。由行為人玩忽職守導致資金的流失,我們暫且不談流失掉的這部分資金在運作過程中能產生多少利潤(因為具有不確定性無法核算利潤),但是從資金失控之日起至無法挽回止這期間的銀行利息是客觀存在的,可以計算的,這是實實在在的損失,應該認定是間接經濟損失。
(2)因玩忽職守未能將公***財產用於約定的投資致使違約而造成的重大損失。如行為人不正確履行職責致使公***財產未能如約投入到某個既定的項目中去,按照我國民法規定就必須承擔違約責任,如支付違約金、賠償損失等。如某民政局局長將本局擬作支付與客戶簽約購置設備的200萬元貸款違規借給壹企業使用,在合同交款期內(壹個月)未能將此款從企業追回交給客戶(壹年後企業才還入該局),致使該客戶訴該局違約,法院判令民政局支付客戶違約金20萬元,賠償損失30萬元,那麽該民政局局長必須承擔造成50萬元間接經濟損失的玩忽職守罪責。
(3)因玩忽職守致使公***財產和個人財產的滅失、毀壞後,經修理、重制、更換所需的資金。國家工作人員如果對工作認真負責,恪盡職守,嚴格管理,遵章守制,就不會發生意外,導致公***財產和個人財產的滅失、毀壞等重大損失;而正是因為行為人對工作嚴重不負責任,不履行或不正確履行職責,從而導致了正常運行中的公***財產和個人財產如機械、高新技術設備等的滅失或毀壞。要恢復正常運行就必須修理或更換,這就需要花費資金,這部分資金是額外的負擔,就應認定其為玩忽職守造成的間接經濟損失。
(4)因企圖挽回由玩忽職守造成的公***財產和個人財產的重大損失所列支的成本。因玩忽職守致使公***財產和個人財產失控後,人們的心態總是企盼通過各種途徑,各種辦法盡可能地追回經濟損失,在這過程中往往會開支掉不少費用,如本單位內部派人在追債過程中列支的差旅費、住宿費、補貼費等;在訴訟過程中列支的訴訟費用、律師代理費用、差旅費、住宿費、資產評估費、鑒定費等,這些費用應視為間接經濟損失。
(5)因房屋存在安全隱患經鑒定所須的加固費用。因房屋雖存在安全隱患但在未鑒定其為危房的情況下,該房還有使用價值,且所須的加固費用尚未實際發生,應認定其為玩忽職守造成的間接經濟損失。
4、正確認定“公***財產重大損失”應註意的問題
正確認定“公***財產重大損失”,對於嚴肅查處、準確打擊玩忽職守犯罪,維護國家機關的形象和聲譽,保障國家法律法規的貫徹實施,實現依法治國方略,具有十分重要的意義。在具體操作中,我們必須註意把握以下幾點:
(1)玩忽職守行為與公***財產重大損失的客觀危害後果之間必須存在刑法上的因果關系,如果二者之間沒有刑法上的因果關系,那麽即使客觀上存在行為人玩忽職守的行為和公***財產重大損失的危害結果,也不能追究行為人玩忽職守的刑事責任。
(2)嚴格區分公***財產重大損失的直接經濟損失和間接經濟損失,直接經濟損失是壹種“原始損失”,而間接經濟損失是由直接經濟損失派生出來的,是“派生損失”。兩者的關系不能混淆。根據高檢院《立案標準》的規定,嚴格區分這兩者的關系,對於定罪量刑具有重要意義。
(3)要準確地、客觀地認定間接經濟損失,不能牽強附會地隨意認定。如果因為存在直接經濟損失就隨意地估算尚不存在的、具有不確定性的間接經濟損失,就勢必會造成誇大對玩忽職守行為的打擊面,不能科學地、客觀地處理壹些案件。
(4)要反對公***財產重大損失認定問題上兩種傾向:壹是主觀主義,不作深入細致的調查研究,草率認定;二是謹小慎微,對有證據證明已無法挽回的重大損失左顧右盼,不敢認定。
(5)重大損失是否可以累計計算的問題。刑法中關於走私、偷稅、貪汙、盜竊犯罪的規定中,可以累計計算。但沒有規定濫用職權和玩忽職守犯罪可以累計計算。從罪刑法定的原則出發,在沒有新的法律明文規定出臺前,筆者認為,對於多個濫用職權或玩忽職守行為所造成的損失進行累計計算沒有法律依據。從實踐情況來看,只有行為人的行為屬於徐行犯,才將多個行為規定視為壹個行為加以處理,如虐待罪便是如此,否則對於刑法上無獨立意義的數個行為不能作為壹個危害行為對待。因為徐行犯屬於單純壹罪,必須按壹罪論處,並應在法定刑幅度內選擇判處與犯罪情節相適應的刑罰。數個在刑法上無獨立意義的濫用職權行為或玩忽職守行為顯然不屬於徐行犯,當然不能適用徐行犯的法律適用原則,不應累計其社會危害性。但筆者建議以後立法完善時,可規定五年之內予以累計計算,以加大對濫用職權和玩忽職守犯罪的打擊力度。
三、玩忽職守行為與危害結果間的因果關系
1、行為與危害結果間因果關系概述
玩忽職守罪是結果犯,不僅要求行為人要有玩忽職守的表現,而且在客觀方面還必須具有“致使公***財產、國家和人民利益遭受重大損失”這壹結果要件,玩忽職守行為與這壹危害結果之間還必須存在刑法上的因果關系。
玩忽職守因果關系不僅僅是基於客觀存在和事實而發生,而且是基於法律的規定而發生的。當壹種現象(他人的違法行為、自然力等,如犯罪分子李某綁架並欲殺害程某。)已經有發生危害結果的可能性時,壹個人的玩忽職守(如警察王某的不接警、不處警)本來與這個因果關系的鎖鏈無關的,但是由於法律的規定,使負有特定義務的國家機關工作人員在這種情況下與這個因果關系的鎖鏈發生了聯系。法律賦予負有特定義務的人采取積極的措施(警察阻止犯罪分子行兇),來防止危害結果的產生,中斷這個因果關系的鎖鏈,如果負有特定義務的國家機關工作人員不這樣做,使危害結果的發生由可能性成為壹種不可避免的現實,那麽國家機關工作人員的玩忽職守就成為危害結果發生的原因,就構成了刑法意義上的因果關系。
2、行為與危害結果間因果關系的特征
筆者認為玩忽職守行為與危害結果間的因果關系應具有以下幾點特征:
首先在於它與國家機關工作人員作為義務的關聯性。殺人、強奸、盜竊,這些作為的因果關系,是行為人身體舉動與由其所引起的結果之間的因果關系。而玩忽職守的這種不作為的因果關系,是指客觀上違反刑法或國家機關規章制度規定的不履行特定的作為義務的行為同危害社會結果之間的因果關系。它與特定的履行義務緊密相關。如果沒有這種履行義務,就根本談不上不作為。如當壹名法官,在遇到歹徒行兇殺人時,沒有阻止救人,而是逃之夭夭,最終人被殺害,刑法也不能定這名法官構成玩忽職守罪。因為法官沒有這壹“職守”,相反巡邏警察則不同。
其次,還在於玩忽職守行為與危害結果聯系的間接性。作為的因果關系,其聯系往往是直接的,例如槍響人死、刀起頭落等。但在玩忽職守罪中,行為人不履行、不正確履行法定職責引起的危害結果,還要借助於他人的行為和某種自然力的行為,就是必須存在某種中介條件,而且這壹中介條件是引起危害結果所必不可少的。密雲“雲虹橋”遊人跌倒後相互擠壓,修水縣余某的自殺,歹徒李某、楊某殘殺程某,就是玩忽職守案中危害結果必不可少的中介條件。
第三,在於玩忽職守行為與危害結果聯系的復雜性。玩忽職守罪因果關系的復雜性主要表現為其常常出現壹因多果或多因壹果的現象。前者是指國家工作人員的壹個玩忽職守行為造成多個危害後果,後者是指多個國家機關工作人員的玩忽職守行為***同或相繼造成了壹個危害結果。對於壹因多果,在處理上不會出現困難,只要能認定多個危害結果均系行為人的玩忽職守行為所致,行為人就應該對所有危害後果承擔刑事責任;對於多因壹果,則涉及區分各行為人的責任輕重,從而確定罪與非罪、罪輕與罪重的問題。在處理多人玩忽職守案件中,責任的確定主要應當註意以下三點:(1)看原因力大小。壹般來說,對導致重大損失結果的發生起決定性作用的玩忽職守行為,其責任要大;(2)區分領導人員與具體工作人員的責任。如果具體實施人員的行為是受命於主管領導人員的意誌,或者在實施中曾提出糾正意見,未被領導人員采納而造成重大損失的,主要應由領導人員負責。如果具體實施人員隱瞞事實真相、不請示匯報,私做主張,或者不執行領導人員的正確意見,不按規章制度力、事而造成重大損失的,主要應由具體實施人員負責。如果由具體實施人員出主意,而領導人員輕信允許或采納,或者具體實施人員明知領導人員的指示、命令違反了有關規定,仍繼續實施而造成重大損失的,則應***同負責。(3)區分集體研究決定與個人決定。對於個人做出錯誤的決定並因而造成重大損失的,個人負直接責任。如果錯誤決定是經集體研究做出,在這種情況下,參加集體研究的贊同錯誤決定的所有人員都應承擔責任,其中主持集體研究並拍板定案的人員應負主要責任。
第四,玩忽職守的因果關系還在於其具有壹定的主觀性。平民百姓的見死不救和巡警的見死不救,法律要求不同,人們期待評判不同,對前者只能是道義的,對後者人們自然而然感到壹種危險性,因為人們把警察當著人身財產安全的保護神。由此可見,無論是立法者的意誌或是行為人的主觀因素,都對玩忽職守犯罪因果關系的成立影響巨大。所以,我們看到玩忽職守案的辦理,往往表現受制於媒體輿論。這種情況的產生,壹方面是立法本身的問題,另壹方面也有辦案人員的主觀評判因素。筆者認為,在面對行政機關工作效率不高、公職人員素質低下、安全事故頻發、治安狀況惡化的社會形勢下,作為立法機關、檢察機關、審判機關,對於玩忽職守、濫用職權等瀆職犯罪,應當確立積極的因果關系評判說。以加大對於國家機關工作人員不履行職務,不正確履行職務的打擊力度,從而提升國家機關在人民群眾中的聲譽和威信。因為法律是規定當事人的權利和義務來調整社會關系的,使社會關系有序化,並且有條不紊地協調發展。當社會關系中某壹具體的人應當履行某種法律義務而不履行時,社會關系就不能按照法律所指引的方向發展,而是向著危害結果發生的方面發展。當壹個地區警察接警、處警不力,又受不到法律追究時,我們能期待這壹地區治安狀況好轉嗎?我們看到的恐怕是殺人案件頻發而又難以偵破。