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在審判過程中，法官對公訴人出示的證據的可采性的判斷，不僅對起訴前的控方證據的衡量和判斷有很大影響，而且對偵查機關的偵查取證行為也有很大影響。因為，如果違背了判斷證據可采性的要求，公訴人的調查取證活動和公訴活動就無法實現起訴和懲罰犯罪的最終目的。可見，證據可采性的判斷是壹個非常重要的問題。筆者擬從證據能力和證據證明力兩個方面來探討這壹問題。
首先，證據能力和證明力的概念
刑事證據和其他證據壹樣，有其固有的證明力和證明力。證據能力是大陸法系證據理論的概念，相當於英美法系證據理論的“可采性”，即是否具有作為證據的資格。某壹材料是否用於嚴格證明控辯雙方主張的事實，哪些需要由事實法官判斷，完全取決於作為證據的證據能力。在司法實踐中，壹般要求證據能力具有證據的合法性:壹是證據必須具有合法的形式；第二，證據必須由法律人員按照法定程序收集、提取；第三，證據的內容和來源必須合法。判斷證據的可采性就是判斷證據的能力和證據的合法性。
證據的證明力與證明力是完全不同的概念。它表明了證據的價值，證據在認定事實中發揮的力量，以及證據是否證明和證明多少要證明的事實。證明力包括證據的可信度和狹義的證明力。公信力是拋開證據與待證事實的關系來判斷證據本身是否可信；從狹義上講，證明力是指證據能否證明要證明的事實以及證明到什麽程度。
第二，證據能力與證明力的關系
證據本身所包含的證明力和證明力有其必然的聯系和區別。兩者之間的聯系是，壹件證據是否具有證據能力和證明力，最終取決於該證據與所要證明的事實之間的關聯性。壹個明顯無法證明的證據不會引起訴訟中的證據能力問題；同樣，依法沒有證據能力的證據，也必然沒有證明力。證據能力形式上解決的是證據資格問題，而證明力實質上解決的是證據有無價值和有多大價值的問題。具有證據能力的證據不壹定具有證明力，比如出於被告人自由意誌的虛假供述；沒有證據能力的證據可能具有證明力，比如刑訊逼供獲得的真實口供。作為定案依據的證據必須兼具證明力和證明力。司法人員在審查判斷證據時，首先應當審查該證據是否具有證據能力，然後再判斷該證據是否具有證據能力的證明力，否則就不必考慮其是否具有證明力。
證據能力解決的是證據能否在法庭上出示，讓法官(審判員)看得見，聽得見。證據的證明力是判斷庭審中出示的證據的可信度和關聯性，應當在評議時和形成判決時根據全案證據來確定。證據能力是英美法系證據法的核心問題，由職業法官裁決；在大陸法系和我國的參審制下，法官和陪審員共同審查判斷證據能力和證明力。
我國現行法律和司法解釋中沒有采納證據能力的概念。在司法實踐中，談到這個問題，壹般表述為“不得作為定案的根據”、“不得作為證據”、“不具有證據效力”。壹些學者主張在立法中使用證據能力的概念。目的是雙方當事人可以在庭審前和庭審中向法院申請無證明能力的證據，要求法院予以排除，並說明其申請所依據的法律規定。這樣可以提高審判質量和訴訟效率。
三、判斷證據能力應遵循的基本原則
1，相關原理。刑事訴訟中的證據(表現為證據能力)
它的本質屬性是關聯性，即關聯性。是指作為證據內容的證據材料與要證明的事實之間存在某種客觀聯系。如因果聯系、時間聯系、空間聯系、偶然聯系和必然聯系、直接聯系和間接聯系、積極聯系和消極聯系。這些聯系必須是確定的，能夠反映與案件相關的某些事實，能夠被人們所認可。在具體案件中，對某壹特定證據能力是否相關的判斷取決於所要證明的事實內容、控辯雙方爭議的性質以及證據能力本身的特點。必要時，可采用相應的技術鑒定方法來確定。在偵查過程中，要緊緊圍繞案件進行調查取證，防止證據調查範圍無限擴大，影響證據能力。
2.實質正義原則。實事求是，忠於事實，還案件本來面目，是收集證據的關鍵。收集證據的過程也是判斷證據能力的過程。檢察機關在審查證據能力時，應當排除可能造成不可靠、無法通過主問和反主問查證的傳聞證據，防止可能不真實的證據進入法庭。同樣，法官應當綜合衡量和審查公訴機關出示的證據的證據能力是否具有實質公正性，必須經過法庭調查和質證，才能決定是否采信和認定。
3.程序公正原則。取證過程必須符合法定程序，嚴格遵循刑事訴訟法非法證據排除規則，對偵查機關以侵犯公民基本權利的方式提取的證據不予采信，防止偵查權濫用侵犯公民基本權利，這也是判斷證據能力時不可忽視的重要環節。
第四，證據證明力的判斷主體
刑事案件的所有證據最終都要進入庭審，才能決定是否采信。因此，法官是證據證明力的主要判斷者。
法律應該對證據能力作出詳細的規定，不應該對證據的證明力作過多的規定。否則就會走回法制的老路。法律制度試圖通過法律事先規定證據的證明力和證據的選擇，要求法官按照法律規則機械地做出判斷，以期限制法官的自由裁量權。其結果往往會窒息法官的理性，使法官難以做出符合事實的判決。
我國刑事訴訟制度應確立“自由心證”原則。證據證明力的判斷完全交給法官自由判斷，法官(事實法官)可以根據自己的理性思維和良知自由判斷，避免機械僵化的判斷束縛事實法官認定事實。因為證據的證明力是復雜而具體的，需要法官做出理性的判斷。允許法官根據邏輯規則和經驗規則自由判斷證據的證明力，不受法律規則的限制。為了保證法官對證據證明力的判斷更符合科學原則，更有利於查明案件真相，實現司法公正，還需要根據司法實踐經驗，增加壹些審查證據證明力的程序性規定和判斷證明力的必要規則。比如，法律對證據證明力的幹涉，只限於“僅憑口供不能定案”和“僅憑孤立證據不能定案”。
由於證據能力是解決壹份證據能否被法院采信的問題，因此證據能力有爭議的證據應由控辯雙方提出，由法官進行審理和審查，最終決定是否采信。因此，在提起公訴之前，檢察機關應當根據證據可采性(證據能力)的標準來衡量自己的證據，以決定哪些證據應當當庭出示，哪些證據不應當當庭出示，從而保證起訴質量，最終實現起訴和懲罰犯罪的目的。
證據是訴訟的基石。壹切圍繞證據的刑事訴訟活動，最終目的都是為了在查明事實的基礎上，運用證據正確處理案件。這就要求提供的證據在數量和質量上必須達到壹定的水平和標準，即刑事訴訟證據的證明標準。刑事訴訟法對證據證明標準的終極要求是證據必須達到“案件事實清楚，證據確實、充分”。在司法實踐中，由於對什麽是“證據確實、充分”缺乏統壹的理解標準，公眾、檢察機關和法律機關、律師在審查認定證據時，因對證明標準的理解存在分歧而產生沖突，特別是作為訴訟中途的檢察機關，不得不在這壹爭議上花費大量的時間和精力，導致工作陷入被動。因此，刑事訴訟中證據的終極證明標準如何認定的問題得不到解決，圍繞什麽是“證據確實、充分”的爭論將無止境。
壹、關於證明標準的相關規定及其不足
證據的證明標準，在刑事訴訟的不同環節，對證據的要求是不同的，越往後的環節，對證據的要求越高。在這方面有很多國外的先進經驗可以借鑒。比如美國有學者將證明標準按照從低到高的順序分為七個等級，分別是:無意義證明、合理懷疑、或然理由、優勢證據、表面證據、排除合理懷疑的證明、絕對有罪證明。我國刑事訴訟法對證明標準只規定了以下原則:立案標準是“有犯罪事實需要追究刑事責任”；羈押標準為“現行犯或者重大嫌疑人”(《刑事訴訟法》第61條規定的七種情形)；逮捕的證明標準是“有證據證明有犯罪事實，可能判處有期徒刑以上”；偵查終結、起訴和有罪判決的標準是“犯罪事實清楚，證據確實、充分”。可以看出，刑事訴訟法關於證明標準的規定存在以下兩個缺陷:
1.對偵查終結、公訴、判決標準的規定不夠合理，違背了證明標準逐級上升的客觀規律。刑事訴訟法對上述三個不同的訴訟環節規定了相同的證明標準，但在司法實踐中，三個不同的訴訟環節對“案件事實清楚，證據確實、充分”的理解是不同的。根據證明標準，偵查終結標準應低於公訴標準，公訴標準應低於判決標準。
首先，對偵查終結證據的數量和質量要求較低，對“證據確實、充分”的理解還屬於較低層次。證據的證明力並不要求必須達到“排除合理懷疑”的程度，只要所提供的證據能夠證明某壹犯罪事實在數量、種類、質量上確實發生過，並且該犯罪事實確實是犯罪嫌疑人所為，證據與證據之間不存在無法合理解釋的矛盾和漏洞。因為偵查終結階段的證據還處於初步證明階段，證據還處於壹種不確定的、有待完善的狀態，可以隨時補充完善。移送檢察機關審查起訴後，公訴人可以對證據進行審查，如果事實不清，證據不足，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查，有兩次機會退回補充偵查。
其次，對“證據確實、充分”的理解，對證據在數量和質量上的要求高於偵查。證據的證明力雖然不要求必須達到“排除合理懷疑”的程度，但要求必須對證據進行嚴格審查，不僅要排除壹切非法證據，還要通過補充完善證據來消除證據與證據之間的矛盾，從而達到確鑿無疑地確認犯罪的程度。雖然在公訴階段對證據的需求很高，但證據仍處於相對不確定和不完善的狀態，因為公訴階段對證據證明力的理解和把握是基於審查現有證據後得出犯罪嫌疑人有罪的結論，確信現有證據體系足以證明犯罪，即偵查人員確信證據足以達到公訴所需的證明標準。證據最終能否作為定案依據，仍需在庭審中由控辯雙方當庭質證，確認後才能最終采納。公訴機關在庭審中仍有權補充新的證據，辯護人、訴訟代理人也有權申請通知新的證人出庭，申請調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。可見，在起訴階段，證據證明標準符合證明要求的，在審判階段可能達不到，審判的定案標準高於起訴標準。在司法實踐中，壹些人將公訴證明標準等同於判斷標準，即必須達到“排除合理懷疑”的程度，將公訴證明標準定得過高，導致在審查起訴過程中因證明標準過高而害怕起訴本應起訴的案件，從而造成放縱犯罪的可能，對刑事訴訟造成不利影響。
至於證據在數量和質量上能在多大程度上呈堂，司法實踐中仍無確切標準。筆者認為，公訴的證明標準應低於判決標準，只要證據的數量和質量足以證明犯罪嫌疑人有罪，達到普通人信服的程度即可。鑒於此，筆者建議有關機關根據三個不同訴訟環節對證明標準的不同要求，制定符合三個不同訴訟環節特點的證明標準，使證明標準更加準確、科學、實用。
2.不同類型案件和類似案件中不同具體案件的證明標準。首先是各類案件的證明標準。根據犯罪的不同性質，刑法在分則中將犯罪分為十種不同的類型。由於不同類型刑事案件的特點不同，犯罪構成要件各有特點，各類案件對證明標準的要求也不同。比如刑法分則第五章規定的侵犯財產罪和第八章規定的貪汙賄賂罪，都是與財產有關的犯罪，但其侵犯的主體和客體不同，涉及的證據種類也有很大不同，這就決定了它們對證明標準的要求也不同。二是不同具體案件的證明標準。刑法分則規定了十大類400多種不同的犯罪。由於案件之間的特點不同，犯罪的構成要件也各有特點。所以不同的案件對證明標準的要求是不壹樣的，比如盜竊搶劫，強奸放火。即使貪汙賄賂犯罪性質相同，證明標準也大相徑庭:貪汙罪除了犯罪嫌疑人供述、證人證言等文字證據外，還可以通過文書、賬目等書證、司法會計鑒定、筆跡檢驗等方式取證，對證明標準要求更高。但是，受賄罪是在外人難以知曉的情況下發生的。顯然，證據少，證據單壹，證據之間難以形成完整的證據體系，甚至出現大量孤立的證據。三是刑事訴訟中涉及特定問題的證明標準。如果認定了自首、正當防衛等與刑事訴訟相關的實體問題和程序問題，就迫切需要在司法實踐中為這些刑事問題制定具體的證明標準。此外，關於缺乏壹些證據。在司法實踐中，由於各種原因，證據在某些環節部分缺失(或丟失)，無法到處獲取。如故意殺人、故意傷害、盜竊、搶劫等犯罪，如丟失贓款贓物，或因找不到被害人，或因證人拒絕作證。比如三名犯罪嫌疑人搶劫壹輛公交車，歸案後，三名犯罪嫌疑人對搶劫的犯罪事實均作了供述，且供述壹致，被搶物品被扣押。可以說兩個人都拿到了贓物，但是因為找不到被害人，所以無法取得他們的證言。在證據不全、證據不確實、不充分的情況下，能否對犯罪嫌疑人定罪量刑？如果指控犯罪，應該是什麽級別的證據？
由於刑事訴訟法對上述三個方面的證明標準沒有具體規定，因此，鑒於各類案件和類似案件的不同性質和特點，鑒於司法實踐中經常涉及的壹些具體事件，迫切需要在司法實踐中對證明標準制定具體可行的證據規則。筆者認為公、檢、法機關應加強協調，盡快就證明標準達成共識，針對不同類型的案件，從總體上、原則上制定相關證明標準，以起到理論指導作用；對於不同犯罪的具體案件，要有選擇、有重點地找出典型案例，對證據在數量和質量上必須達到的程度和標準制定具體可行的證據規則；刑事訴訟和實體中遇到的具體問題，可以通過司法解釋解決。
第二，關於“排除合理懷疑”的問題
根據證明標準的要求，判斷標準要求證據必須達到“排除合理懷疑”的程度，才能作為定案和對犯罪嫌疑人作出有罪判決的依據。但如何理解“排除合理懷疑”，在實踐中把握“排除合理懷疑”的界限？由於因果關系的多樣性和復雜性，到處都有壹因多果的情況。具體到壹個案例，如果僅從因果關系出發，可能會有很多不同的推論，而每壹個推論都是邏輯合理的。但邏輯理性不等於事實理性，客觀事實只能有壹個。如何排除其他只有邏輯上合理的非客觀事實，即如何“排除合理懷疑”？我們不妨先看壹個案例:壹個15歲的學生發現，壹個女人因為沒錢玩電子遊戲，經常壹個人在家。她以找到鑰匙為借口，騙那個女人打開門，闖入了她的家。她二話沒說，雙手掐住她的脖子，把她推倒在地。因被害人奮力反抗並呼救，嫌疑人逃跑，作案失敗。案發後，嫌疑人供述的主觀目的是搶錢，受害人的說法可能是強奸。根據犯罪嫌疑人對主觀故意的供述，檢察院以搶劫罪提起公訴。法院審理後認為，本案只有暴力行為，犯罪並未完結。沒有人知道嫌疑人想做什麽，以及案件最終會發展到什麽程度。沒有其他證據證明被告人有搶劫的故意，不能排除強奸或者其他犯罪的可能。在沒有其他證據證明的情況下，不能相信被告人的主觀故意供述，不能排除其他合理懷疑，不能對被告人定罪量刑。這是適用“排除合理懷疑”證明判斷標準的典型案例。同樣的情況，我們不妨做如下假設:壹個犯罪嫌疑人晚上拿著壹根木棍站在路邊，看見壹個騎自行車的女人。他二話沒說，用棍子把女子從自行車上打下來，拖到路邊溝裏。他在作案時，被路過這裏的公安民警抓住了。如果本案沒有犯罪嫌疑人的主觀故意供述，從邏輯上推測其行為有多種可能:故意殺人、故意傷害、強奸、搶劫、猥褻、侮辱婦女等。如果按照“排除壹切合理懷疑”的觀點，在邏輯上推測任何壹種可能性，不僅上述案例難以把握，司法實踐中的大多數案例也可能難以經受排除壹切懷疑的推測。筆者認為，對“合理懷疑”的理解應限定在合理的範圍內，不能盲目懷疑或懷疑壹切。有人主張，壹個案件的所有證據都必須達到排他性和唯壹性的程度，這顯然違背了因果關系多樣性原則。所以在證明標準問題上，我們主張“排除合理懷疑”，反對懷疑壹切的觀點。如果在司法實踐中過於強調“排除合理懷疑”，只會導致不可知論，對刑事訴訟造成不利影響。
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