關鍵詞強制措施；排除非法證據；辯護權
主體
近年來，隨著建設社會主義法治國家步伐的逐步加快，特別是黨中央對瀆職犯罪的高度重視和廣大人民群眾對查處瀆職犯罪的呼聲日益高漲，反瀆職侵權工作面臨著巨大的機遇和挑戰。刑事訴訟法的修改對反瀆職侵權工作提出了更高的要求。如何適應修改後的刑訴法的需要，如何根據修改後的刑訴法加強反瀆職侵權工作，筆者認為主要需要從以下三個方面來做和完善。
壹是完善偵查手段，合理使用強制措施。
第壹，就反瀆案件的偵查階段而言，修改後的刑事訴訟法進行了大範圍的修改。第壹，修改後的刑訴法賦予了檢察機關在偵查過程中的技術偵查手段，這對於自偵案件是壹個很大的突破，對我們辦案人員是壹個很大的挑戰。雖然暫時沒有上級部門決定是否采用技術偵查手段，也有學者認為至少應由省級人民檢察院決定是否采用，但這壹手段的加入，擺脫了長期以來缺乏有效偵查手段自行查辦案件的困境，可以依法對犯罪嫌疑人采取更加有效的偵查措施，取得的物證、書證、視聽資料等多為第壹手材料，具有更強的證明力。技術偵查的出現為反瀆部門的工作人員提供了極其有效的手段。但筆者認為，技術偵查手段要慎用，決策機關要推進。這只是壹種終極的調查手段，而不是主要手段。應該把它作為壹個類似於底部的措施。只有在犯罪嫌疑人不知情，外圍偵查的大案要案陷入困境的情況下，才能采用，才能取得最佳的社會和法律效果。否則，權力過大必然導致“人人自危”的局面，無法安心工作。二是修改後的刑訴法部分條款為自偵環節提供了更廣闊的空間。比如，修改後的《刑事訴訟法》第壹百壹十七條規定“傳喚、強制傳喚的持續時間不得超過十二小時；案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、強制傳喚的期限不得超過24小時。該條規定將傳喚、強制傳喚的時間由12小時增加到24小時，增加了訊問的時間和強度，更有利於打破犯罪嫌疑人的心理防線，獲取有價值的口供。因為第壹次訊問在整個自偵案件中起著很大的作用，是犯罪嫌疑人與自偵辦案人員的第壹次交鋒。對抗的結果決定了案件今後能否順利進展，能否獲得更有力的信息和證據來決定是否采取強制措施等後續手段，能否用證據牢固有效地固定最基本的犯罪事實。因此，延長12小時，為自偵案件的偵破提供了有力保障。比如我院今年查處的某鎮計生辦主任董某某非法拘禁案，如果訊問時間達到24小時，必然會加大第壹次訊問的力度，可以讓辦案人員有更充裕的時間對案件進行合理訊問，根據犯罪嫌疑人的回答和辯解做出及時有效的應對。在第壹次訊問過程中對有關非法拘禁的證據進行鞏固和固定後，將更有利於深入挖掘案件的經濟問題，可能獲得更有利的信息和證據。
其次，修改後的刑事訴訟法對反瀆案件適用強制措施有了更明確的規定。我們知道，在反瀆案件強制措施的選擇上，取保候審占到了90%以上。修改後的刑訴法進壹步明確了取保候審和監視居住的區別，將兩種強制措施從壹條中分離出來，並對如何適用這兩種強制措施作出了詳細規定，而不是舊法第51條的總則，為自偵案件的偵查人員今後選擇哪種強制措施指明了方向。
壹是在修改後的《刑事訴訟法》第六十五條中，除了第壹款“可以判處管制、拘役或者獨立適用附加刑”和第二款“可以判處有期徒刑以上刑罰，取保候審不發生社會危險性”的規定外，新增了兩項關於取保候審的規定。“(三)對患有嚴重疾病、生活不能自理、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，應當取保候審。”(4)羈押期限屆滿，案件尚未了結，需要取保候審的”。筆者認為，該條第壹款和第二款的規定僅在刑法中有所規定，比較籠統。管制、拘役、有期徒刑、獨立使用附加刑四種刑罰涵蓋了除死刑、無期徒刑以外的刑罰規定，不能適應當今和諧社會的要求和修改後的刑事訴訟法“保障人權”的需要。修改後的刑事訴訟法對重疾、哺乳期婦女等特殊群體的適用，取保候審措施的適用範圍和條件進壹步靈活，為辦案人員選擇和使用強制措施提供了更大的範圍和空間，提供了有效的法律依據。
第二，修改後的刑訴法相對於取保候審，對監視居住的情形做了更細致的比較和修改。修改後的《刑事訴訟法》第七十二條規定了符合監視居住條件的情形，應當在具備逮捕條件的前提下采取監視居住，並具體規定了五種相關情形: (壹)患有嚴重疾病生活不能自理的；(二)正在懷孕或者哺乳嬰兒的婦女；(三)是生活不能自理的人的唯壹扶養人的；(四)因案情特殊或者辦案需要，采取監視居住措施較為適宜的；(五)羈押期限屆滿，案件尚未了結，需要采取監視居住措施的。這壹條款的規定，以是否具備逮捕條件為依據，明確區分了監視居住和取保候審，對情形也有了較為詳細的說明，為辦案人員今後正確使用這兩類強制措施提供了有力依據。筆者認為，在學習修改後的刑訴法的過程中，不能僅僅從表面意義上區分取保候審和監視居住，而應該理解修改後的刑訴法“保障人權”的意義和實質，結合兩者的具體規定，充分考慮和認識強制措施的效果和意義，考慮強制措施給相關具體主體帶來的震撼和影響。考慮應該被逮捕並采取監視居住措施的女性和看護人，是否可以通過“動之以情，曉之以理”獲得更有價值的信息。同時，修改後的刑訴法對拘留、逮捕等其他措施也做了較大的修改和說明，在此不再贅述。
但是，我們也應該清醒地看到，修改後的刑訴法在為我國自偵辦案人員提供有力保障和便利的前提下，對我國檢察機關偵查階段的辦案人員提出了更高的要求，對偵查階段進行了有效的監督和約束。例如，修改後的《刑事訴訟法》第83條規定“拘留後，應當立即將被拘留的人送往看守所羈押，至遲不得超過24小時”，第91條規定“逮捕後，應當立即將被逮捕的人送往看守所羈押”等。，均刪除了除有阻礙或沒有通知的情況外的例外，要求無論外界條件如何，都要及時將犯罪嫌疑人送往看守所羈押，並對辦案安全和時間作出詳細規定。又如完善偵查程序中訊問犯罪嫌疑人、被告人的規則，加強對偵查活動的監督等。，這些都對我們自偵辦案人員提出了更高的要求。要及時有效地理解和學習，並及時運用到我們的辦案中去。
第二，明確舉證責任，細化非法證據排除
證據對於偵查活動的重要性不言而喻，案件事實也是有相關證據證明的。修改後的刑事訴訟法對證據做了許多新的規定。比如我們常用的八種最基本的證據類型，增加了“偵查實驗等筆錄”和“電子數據”。我們辦案人員在查辦具體案件的過程中，要充分認識到證據的合法性、關聯性和客觀性，增強證據合法性和程序合法性意識，樹立依法、文明、規範辦案的工作作風。
壹是修改後的刑訴法明確了檢察機關對公訴案件的舉證責任。《刑事訴訟法》新增49條規定“公訴案件中被告人有罪的證明責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的證明責任由自訴人承擔。修改後的刑事訴訟法本著“誰主張誰舉證”的原則，以法律條文的形式明確了舉證責任，避免了非法拘禁、虐待在押人員、刑訊逼供等部分公訴案件可能出現的舉證責任倒置，有效保護了壹些強勢主體擾亂舉證責任的可能發生。
其次，修改後的刑訴法也對證據主體的確定和證明力進行了詳細說明。新增加的第五十二條第二款規定，“行政機關在行政執法和案件調查過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，可以作為刑事訴訟的證據。”該規定為公檢法三部門向有關單位取證提供了第四個法律主體，即行政機關。也就是說，在行政執法過程中，法定物證、書證、庭審材料、電子數據等證據材料的合法性和證明力已經由法律有效確定，從而為偵查過程中獲取更有效的證據提供了更廣闊的空間，並通過證據鏈有效連接證據。
第三，對如何認定被告人有罪並處以刑罰作了詳細規定。修改後的《刑事訴訟法》第五十三條規定，被告人沒有供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪，予以處罰。同時，證據確實充分詳細說明:“(壹)定罪量刑事實有證據證明的；(二)定案所依據的證據經過法定程序查證屬實的；(三)根據全案證據，對查明的事實已經排除合理懷疑。”該條規定進壹步符合刑事訴訟法“重證據輕口供”的宗旨。如果只有被告人陳述有罪而沒有相關證據證明，是無法認定其有罪和量刑的。如果沒有被告人的有罪陳述，但符合證據充分的三個要求，就有可能認定被告人有罪，並作出相關量刑說明，為自偵部門今後進行初查取證指明了方向，避免了過去強調口供的觀念和做法。
第四，非法證據排除原則得到了更加明確的體現。非法證據排除在自偵案件中的重要作用不言而喻，它決定著證據是否被采信，決定著公訴機關能否提供證明被告人有罪的證據。筆者主要從《刑事訴訟法》第54條進行解釋和論述。修改後的刑事訴訟法第五十四條第壹款規定，以刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，以暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。物證、書證的收集不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以糾正或者作出合理說明；不能補正或者不能給出合理解釋的，應當排除該證據。我們可以看到，該條款的第壹部分解釋了以非法手段取得的非法言詞證據應當予以排除，而非法取得的物證、書證，如果嚴重影響司法公正，則必須首先予以合理解釋或者予以糾正，否則需要予以排除。因此，修改後的刑訴法對非法證據的排除，對言詞證據和物證進行了合理有效的區分，這就需要我們辦案人員在取證過程中時刻牢記和註意。由於言詞證據比物證更具可變性，更容易受到非法手段的影響，從而造成案件的不公正。在今後自偵案件的取證項目中，要註意區分兩者，註意取證主體和程序的合法性。
第五十四條第二款規定“在偵查、審查、起訴、審判過程中發現應當排除的證據，應當依法排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的根據。修改後的刑事訴訟法賦予檢察機關對非法證據的調查核實權，並在庭前審查中承擔證明證據收集合法性的舉證責任。其中，為保障犯罪嫌疑人的權利，落實新刑事訴訟法保障人權的核心理念，修改後的刑事訴訟法強調不能強迫犯罪嫌疑人證明自己有罪，即強迫犯罪嫌疑人證明自己有罪所取得的證據是非法的，應當予以排除。當然，這並不能否定犯罪嫌疑人主動證明自己有罪，因為可以通過認定自首、立功等情節減輕對他的處罰。筆者認為不能強迫他做不利於自己的證言，這給現實生活中瀆職犯罪的偵查人員帶來了很大的困難和挑戰。犯罪嫌疑人可以用沈默的方式面對偵查人員的訊問，用“不知道”回答偵查人員的調查，增加辦案難度。針對上述現象，筆者認為，失職的辦案人員應該打破固有的辦案思維，同時可以適當開動腦筋，運用“換位思考”的模式，從犯罪嫌疑人的角度去理解他此時的底線和需求，對癥下藥。有時候，我們辦案人員要註意，及時記錄犯罪嫌疑人的壹個眼神或語氣詞，提取有效信息。
三是提前介入辯護權，加大了辦案和取證的難度。
修改後的《刑事訴訟法》第三十三條規定，“犯罪嫌疑人自被偵查機關第壹次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。”該條規定，自案件立案偵查之日起，犯罪嫌疑人可以獲得律師的法律幫助，律師可以隨時會見犯罪嫌疑人，不受任何限制。因此，在偵查過程中，我們的偵查人員不僅要面對犯罪嫌疑人，還要面對律師。當然，我們不應該害怕面對律師，我們也相信大多數律師能夠堅守職業道德。但由於犯罪嫌疑人可以隨時要求律師會見並提出建議，我們不排除極少數律師為犯罪嫌疑人逃避法律責任提供幫助和證據，或者暗示犯罪嫌疑人如何回答和辯護偵查機關，指出偵查或訊問記錄中的不利之處，要求其翻供或予以關註。因此，辯護權的過早介入給自偵案件帶來了前所未有的困難。面對這種困難，筆者認為，我們的反瀆部門應該及時做出調整，才能順利完成過渡，逐步適應刑訴法修改帶來的挑戰。
壹是強化初查，完善證據鏈體系。相對於目前案件初查主要依靠口供等口頭證據的情況，應當加大初查力度，完善證言細節，比如通過對證人、犯罪嫌疑人描述的主要犯罪情節進行現場勘查，是否可以利用信息技術進行現場模擬，通過口供揭示的細節是否可以用物證固定等。，改變單純依靠證言證明案件事實的局面。特別是在“壹對壹”模式下，需要通過物證、書證等相對難以翻供的證據，對口供進行調取和固定，以完善案件的證據鏈體系。即使律師提前介入，看到了案卷和檢察院取得的證據，我們也可以用鐵證來解釋和辯護。
二是註重自身程序的合法性，合理使用強制措施。俗話說“身正不怕影子斜”。在偵查過程中，我們偵查人員要時刻註意自己的行為是否合法，偵查程序是否符合刑事訴訟法的規定，取證主體和程序是否合法，調查證人和訊問犯罪嫌疑人的程序是否符合法律規定。要嚴格按照法定程序辦案，確保案件質量。同時，要根據偵查獲取的證據信息和新修訂的刑事訴訟法的規定，合理運用強制措施，進壹步加強案件的有效查辦。我們要慎用，但更要敢於用。如果要使用強制逮捕措施，就要完善證據資料，規範逮捕流程，避免過去的“先逮捕後補材料”或者“先寫主要材料後補次要材料”，用自己的“合理合法”來對抗律師的“提前介入”。
三是采用同步錄音錄像，充分固定證據。言詞證據的多變性是其特有的屬性，犯罪嫌疑人很可能在法庭上甚至在起訴過程中翻供，而律師辯護權的提前介入為這種多變性增加了更多的變數。辦案人員在辦案過程中，應當充分利用同步錄音錄像，及時對取得的證據進行錄音錄像證明。同時，他們要完善相關的同步錄音錄像設施和審批制度流程，對案件進行全程監控，避免因錄像安全、模糊、程序等問題導致法院不予采納。
總之，刑事訴訟法的修改和實施，對我們反瀆職侵權部門來說，既是機遇，也是挑戰。當前，我國正處於社會轉型期，社會矛盾日益突出，犯罪類型和手段發生變化，瀆職犯罪案件數量和對社會造成的後果進壹步加劇，都對我國社會管理提出了嚴峻挑戰。我們反瀆部門要加強對修改後的刑訴法的理解和領悟，通過對比找出新舊刑訴法的變化，結合自身辦案經驗，全面落實修改後的刑訴法在瀆職侵權案件辦理中的要求，進壹步提高執法辦案水平和能力。(作者:劉廣水山東省沂源縣人民檢察院反瀆職侵權局巡視員杜)