張某夫婦在家看黃碟的行為是否違法?顯然,這是關涉不同觀點的前提性問題。對這壹問題的回答,又需要從兩個方面進行考察。
首先,張某夫婦是否具有在家看黃碟的自由。我們知道,自由是公民重要的法律權利,更是人權的重要內容。自由在與公***權力的比較中,無論在事實上還是在邏輯順序上,都具有先在性的意義,是權利得以存在的非常重要的正當性理由。因此,各國憲法、法律都對公民的自由權予以切實地確認與保障。我國公民更是在政治、社會和家庭生活等領域享有廣泛的自由。由於行文等諸多方面的原因,法律不可能通過列舉的方式壹壹確認公民應該享有的各種自由,而是根據情勢的需要,對有些暫時無法行使的自由加以限制,這樣,在法治國家中,人們在涉及公民自由的問題上就普遍堅持了法未禁止即自由的原則。聯系本案,我國刑法,治安管理處罰條例都未禁止公民在家看黃碟的行為;1985年國務院發布的《關於嚴禁淫穢物品的規定》也僅僅禁止的是聚眾觀看或在公***場所觀看的行為,而且這壹規定也已在2001年廢止。唯壹可以關聯的是1990年公安部的壹個有關“除六害”的通知。但該通知首先就不具有法的形式,同時它是為配合國務院的“規定”而發布的,主法廢止,它當然應該失效;而且它還會因違憲問題而有待深究。如此看來,張某夫婦的行為未有任何違法性可言。盡管警方有關人員認為,看黃碟的地點不是家,而是診所(公***場所)。對此,我們認為,法律上的家,不僅包括公民日常生活起居的場所,也包括臨時居所(如租住的旅館的房間)。本案中的地點,居辦合壹,居辦有分,而且下班後就僅僅是居所。故此說不能成立。至此,我們很容易看出,在本案發生以前,張某夫婦並沒有因為自己的行為違法而與公權力發生沖突,從而給公權力介入提供口實。
其次,張某夫婦在行使自由權時是否超過了必要的限度。我們生活在壹個人與人組成的社會之中,每個人在享有自己的自由時,事實上法理學專業畢業論文。都會與他人的自由發生交叉甚至沖突。為了避免沖突或矛盾的發生,法律就在事前對自由的界限作出規定,以確保自由只在壹定的範圍內行使。這正象波斯納概括密爾的表述,“妳的權利止於我的鼻尖”。那麽,張某夫婦的行為是否“沖撞”了他人的權利呢?從案件事實看,律師特意澄清說當時拉有雙層紅水絨窗簾,且這壹對並未患有露陰癖的新婚夫婦已經上床,拉上窗簾是可以合理想見的人之常情。顯然,影像不可能跳出窗外去影響他人。當然,我們沒有忘記個別學者提出的聲音問題。如果張某夫婦有意無意地將聲音放的足夠大,確實能夠影響到鄰居的良善生活,產生私權利與私權利之間的沖突,從而需要警方介入以界定權利的界限。但是,如果我們不是疏於事實“就會註意到,外間住著張某的父親,壹個新婚兒媳在自己看黃碟時(如果真的是黃碟的話。張某夫妻稱只是外國女人洗澡的情景,並未有男性出現或其他淫穢動作,警方未出示相反證據),會大膽到放任淫蕩的聲音去刺激其年邁的公公。這是任何壹個正常人都無法想象的。如果聲音在診所內部尚不能充分展開,又何以能飛入鄰居,那麽,又如何解釋警方所謂接群眾舉報壹說呢?我們認為,壹方面由於近年來壹些地方仍然存在著地方財政向公安機關返還罰沒款的現象,極大地調動了警方“創收”的積極性,壹些刑警隊甚至放著刑事案件不辦,而去抓本應由治安部門管的賣淫嫖娼。所以,在本案警方不能提供接到舉報的證據的情況下,並不能排除警方撒謊而去主動“創收”的可能性。若果真如此,本案就不僅是壹例典型的公權力侵犯私權利的案件,而且可能成為壹例典型的警方利用公權力對百姓敲詐勒索的案件。另壹方面,也確實存在著有人舉報的可能性,盡管這種舉報可能是基於壹些不光彩的原因,但警方按有警必出的要求,總算取得了介入本案的正當性理由。然而,警方也應該認識到,他們要去做的,極有可能僅僅是去明晰那裏的權利界限(到現場後更應明確這壹認識,)而不是扣押物品,以便罰款。
(2)
執法人員的主體資格值得質疑。我們知道,執法活動只能由國家行政機關及其正式的工作人員代表國家進行。警察的行政執法作為壹種較重要,較特殊的權力,其行使更有嚴格的要求。連50元以下罰款,警告這樣較輕的治安處罰若由非公安人員進行時,也要經過嚴格委托程序。而本案中進入張某家中的三名“警察”的身份到底如何呢?按警方的說法是:“當時他們去了三個人,都穿了警服,但由於沒有授銜,確實沒有警號。”如果不是“陌生於執法”,陌生於警察這壹執法隊伍的建設情況,就不能不知道,全國在編的正式警察,每個人都有壹個在全國獨壹無二的警號。因為設置警號的主導思想之壹就是讓廣大公民通過警號來監督警察的行為。所以,只要是正式警察,就必然會有警號。而警銜則是根據警察的從警年限、職務、職稱等因素授予正式警察的等級標誌。取得警銜並不是取得警號的原因,相反,要有警銜,必須得有警號。這種情況,寶塔分局副局長魏世平告訴記者,“其中兩人雖然不是正式的公安民警,但屬於地方公安編制,(是否類似於保安,作者註)……另外壹名幹警已經在去年通過人民警察錄用考試,並且已經被陜西省公安廳批復錄用為正式的民警,只是現在還沒有辦理手續,所有沒有授銜。”可見,後壹名還沒有實現質的飛躍,成為正式警察,前兩名壓根就不是警察。如此三人去執法,有何合法性可言!盡管在與張某發生沖突後,派出所長賀宏亮(可能是正式警察吧)趕到現場,但他能夠使三人的此前行為合法化嗎,能夠證明張某此前的阻擋甚至打人的行為是阻礙執行公務嗎?
(3)在民主與法治的社會中,公民住宅不受侵犯是公民的壹項重要權利,正像壹句西諺所言,every man’s house is his
castle(各人的家就是他的堡壘)。主人盡可以在其“堡壘”中從事各種無害於他人的活動;而對於公權力而言,則堅持權力制約,堅持法未授權即禁止的原則,主張權力應該服務與權利,反對官本位,權(力)本位。本案中無論張某夫婦在家看黃碟的行為是否觸及了他人的“鼻尖”,任何沒有執法權的人都無權私闖他們的堡壘而對他們執法,因為法律之治更強調的就是程序之治;即使是警察進入他們的住宅,也不能毫無法律根據地扣押電視機、影碟機等物品。更不能在被媒體曝光以後,惱羞成怒,像個別警察說的,“不信就治不了他”,而將治安案件上升為刑事案件,以彰顯權力的威嚴,從而在錯誤的道路上越走越遠。