日期:2008-1-12 22:28:00字號:大中小。
雖然我國法律明確賦予律師調查取證權，但由於律師調查取證權不具有司法強制力，還具有走訪性質，律師調查取證壹般比較困難，取證過程往往比較艱難。所以應該成為法律界非常關註的問題。
隨著社會公眾法律意識的提高，司法環境的改善，以及我國刑事司法制度與國際刑事司法規範和標準的逐步接軌，律師以其專業知識、技能等綜合素質的突出表現，在刑事辯護中逐漸獲得普遍認可。律師作為壹支重要力量，其權利逐漸得到保障。我國刑事訴訟法第37條及“最高法院、最高人民檢察院”司法解釋的相關規定，賦予辯護律師調查收集證據的權利。然而，在刑事司法實踐中，辯護律師調查取證權難以保障，刑事訴訟法規定的律師取證救濟程序往往流於形式，導致律師無法正常收集必要的證據材料。更可氣的是，司法機關往往限制律師的調查取證權，有時還會適用法律錯誤，以偽證罪逮捕和判決律師，讓辯護律師在行使辯護權時承擔壹定的職業風險。如何看待和解決這個問題？
壹、賦予律師調查取證權的依據和理由
證據是訴訟的靈魂和核心。辯護主張的提出和裁判的最終形成，必須以依法收集和核實的證據為基礎。警察、檢察官、法官、辯護律師都是以訴訟證據為中心的。
賦予律師調查取證權，首先是律師依法履行法定職責的需要。檢察機關的檢察官是社會福利的代表，在刑事訴訟過程中可以依靠司法強制收集各種證據。相比之下，被告往往顯得軟弱和被動。律師是犯罪嫌疑人、被告人合法權益的維護者。有效辯護的基礎不僅取決於律師對法律和案件的熟悉程度，還取決於律師調查取證的權利。因此，賦予律師調查取證權是律師依法履行辯護職責的前提。
賦予律師調查取證權，是保證法官認定案件真相的需要。在刑事訴訟過程中，存在著檢察官指控、辯護律師辯護、法官中間判決的三角結構。只有在公訴人的攻擊和辯護人的辯護的較量中，法官才能摸清案件的真實情況，最終定案。律師的調查取證權彌補了公安、檢察機關取證的不足，是發現案件真實情況、實現司法公正的需要。
賦予律師調查取證權，也是律師獨立行使辯護權的必要條件。律師調查取證權不僅來源於被告人的權利，也是律師獨立行使辯護權的需要。壹般來說，根據法律規定，對於公訴機關的指控，被告人沒有證明無罪的義務，但被告人有辯護和收集有利證據的權利。由此可以推斷，辯護律師當然享有取證權。不僅如此，辯護律師不是被告人的發言人，在刑事辯護活動中具有獨立的訴訟地位。律師只保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，律師有權拒絕被告人的非法、不合理要求。
第二，律師的直接調查權和調查證據請求權
在刑事司法訴訟中，被告人及其辯護律師通過兩種方式行使辯護權:壹是公訴機關提出的證據主張證明其虛假，使法官對指控所依據的案件事實和適用的法律依據產生懷疑，從而破壞公訴機關指控的公信力。二是向法庭出示有利於被告的證據，積極向法庭證明有利於被告的事實，從而促使法庭作出有利於被告的判決。比如，針對公訴機關指控被告人犯搶劫罪，被告人只要向法庭出示犯罪時“不在犯罪現場”的證據，就可以推翻公訴機關的指控，而且這個證據可以是相當可信的，可以采信的。但這能否得到有效落實，很大程度上取決於被告人及其律師直接調查取證的權利和要求調查取證的權利能否得到充分有效的保障。
所謂調查證據請求權，是指被告人及其律師請求公訴機關和法院將自己的證據納入法庭調查範圍的權利。這種權利同時包括兩個方面:壹是被告人有權獲得法院以國家強制手段強制執行的法律幫助，使有利於自己的證據提交給法院。第二，法院對被告人提交的證據，壹般都納入法院調查範圍，不得拒絕采納，除非法律明確規定該證據沒有法律效力或者明顯屬於沒有法律效力的證據。
第三，借鑒國外關於律師調查取證權的規定
在英美法系，通過強制程序獲取對自己有利的證據被視為刑事被告的壹項基本權利。庭審前，被告人可以要求法院以強制手段傳喚自己的證人出庭作證或者要求有關人員交出有利於被告人的書證、物證。在大陸法系國家，被告人及其律師主張調查取證的權利也受到法律保障。對於法院的傳喚，證人、鑒定人有正當理由拒絕出庭作證的，法院可以對其處以罰款、拘留或者強制傳喚，並責令其承擔相關費用。
在兩大法系國家，被告人及其辯護律師和檢察官在調查取證和參與法庭審判方面享有平等的機會和保障。
第四，我國律師調查取證權的現狀及未來發展的解決方案
(1)我國刑事訴訟法第三十七條規定:“經證人或者其他有關單位和個人同意，辯護律師可以向其收集與本案有關的材料；辯護人經檢察院或者法院許可，可以向被害人及其近親屬、被害人提供的證人調查收集證據。”隨後出臺的《律師法》相應規定:“律師經證人或者其他單位、個人同意，可以向其收集與本案有關的材料。律師調查取證是基於被調查人的同意，還必須經過檢察院或法院的同意，這就嚴重限制了律師的調查取證權，使得律師調查取證更加困難。在美國，辯護律師其實是有調查取證權的。相比較而言，我國法律明確限制了律師的調查取證權，不利於辯護律師真正發揮作用。特別是規定律師向被害人收集證據，明顯限制性過強。例如，在強奸案中，受害人和被告之間的關系是決定案件性質的重要因素。被害人可能稱通奸為強奸，律師有必要從被害人處了解並確認相關信息。如果被害人願意向律師傾訴，在這種情況下仍然要求律師取得檢察院和法院的同意，律師很可能得不到真實的信息。可以認識到，隨著法律條文被更多的人理解，律師調查取證的難度會越來越大。
(2)我國法律強調律師的合法執業義務，要求辯護律師以事實為根據，以法律為準繩。否則，律師往往會把自己置於非常不利的地位，甚至被追究刑事責任。
《刑事訴訟法》第三十八條規定，“辯護律師和其他辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘他人作偽證或者進行其他妨礙司法程序的行為。違反前款規定的，依法追究刑事責任。《刑法》第三百零六條相應規定:“辯護人、訴訟代理人在訴訟中偽造、毀滅證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人改變對事實的證言，作偽證的，處三年以下有期徒刑。“但是，上述規定在司法實踐中給律師帶來了很大的執業風險。
刑事訴訟法實施以來，律師因作偽證被公安、司法機關拘留、逮捕、判刑的案件時有發生，難免有少數律師在私利的驅使下，故意幫助犯罪嫌疑人毀滅、偽造證據。但也有很多濫用《刑事訴訟法》第三十八條和《刑法》第三百零六條規定的追責律師枉法的。比如廣西靈山的周建斌律師(？他因涉嫌妨礙作證被捕，後經兩個法院審理後被判無罪。刑事訴訟法實施以來，我省部分律師因涉嫌妨礙作證罪被刑事追究。
因此，我們認為，公安司法機關不能將辯護律師的過失行為視為對犯罪嫌疑人的幫助，不能將律師對證人的合理調查視為對證人的誘惑和威脅，不能僅僅因為證人改變證言就以妨礙作證罪追究律師的責任。實踐中，公安司法機關人員對《刑事訴訟法》第38條和《刑法》第306條的規定作出擴大解釋，打擊報復律師的醜惡現象應該是根部雕出的。
當前，在刑事訴訟法實施過程中應註意以下幾個問題。1.鼓勵單位向律師提供相關證據。目前，律師向公安、稅務、工商等部門查詢壹些信息、收集相關證據時，往往會遭到上述國家管理和職能部門的拒絕。應該站在維護國家法律正確實施的角度，積極配合律師調查。2.檢察院和法院應該對律師向被害人收集證據采取更寬容的態度。被害人願意提供的，檢察機關應當同意準許。3.要切實保障律師向法院、檢察院申請調查取證的權利。由於律師收集證據的能力和手段有很大的局限性，有時檢察院和法院即使根據律師的申請收集證據，也不會告知律師。因此，最高人民檢察院和最高法院應當在總結實踐經驗的基礎上，對具體執行需要收集的證據作出具體明確的規定。
綜上所述，有時我會借鑒國外法律制度的壹些優秀經驗，結合我國實際情況，自主優化其他法律制度中律師調查取證權的具體規定。