作者：
曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
（未經曾傑律師本人許可，不得轉載）
摘要：
P2P涉嫌非法吸收公眾存款時，是否備案並不是影響任何定性的問題，甚至不應該成為刑事法庭上應該討論的問題。關鍵還是在於集資行為本身是否符合非法集資犯罪的相關要件。
正文：
本文將以檢例第64號:楊衛國等人非法吸收公眾存款案為解讀案例。該案壹審的案號為（2017）浙0104刑初133號，該案中，有幾個值得註意和研究的問題
1.網絡借貸信息中介，到底是不是天生具有涉嫌非法集資的非法性？
司法實踐中，常常會出現壹種錯誤的指控，即認為P2P的存在本身就構成壹種非法性，或者P2P沒有完善備案程序就構成非法集資的“非法性”。這種理解是片面而錯誤的，會導致壹種很常見的邏輯謬誤，即如果壹家P2P若完成了備案程序是否就不符合“非法性”的要求了？是否就不會構成非法吸收公眾存款罪了？但備案本身不會對業務模式產生實際影響，因此這種指控邏輯導致了當前部分公訴機關的錯誤認定。
關於此問題，最高檢針對該案提出了壹個整體的定性主旨，“網絡借貸中介機構非法控制、支配資金,構成非法吸收公眾存款，望洲集團對理財客戶投資款的歸集、控制、支配、使用以及還本付息的行為,本質與商業銀行吸收存款業務相同，並非國家允許創新的網絡借貸信息中介行為，不論國家是否出臺有關網絡借貸信息中介的規定,未經批準實施此類行為,都應當依法追究刑事責任。”而根據2011年最高法非法集資案件司法解釋中提到了非法吸收公眾存款罪的四個條件（非法性、公開性、 社會 性、利誘性），該指導案例的主旨可以作為網絡借貸信息中介涉嫌非法吸收公眾存款罪“非法性”的定性原則，即對於P2P本身而言司法機關並沒有將本身的存在或者其原有的模式定性為非法，而是對其原有模式對於經濟發展的功能進行了肯定。P2P平臺非法控制、支配資金的行為會構成壹種非法性的來源，具體的依據是該案例中法院的認定邏輯，法院在判決書中提到：《中華人民***和國商業銀行法》規定,未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。在案證據證明,望洲集團及望洲財富不具有銀行業金融機構的從業資質,但被告人楊衛國仍指揮公司向 社會 公眾進行宣傳並吸收巨額資金,事實上從事了商業銀行吸收公眾存款的業務,其行為違反了我國金融管理法律規定。
實際上，法院從商業銀行法角度進行了非法性的認定，可以說抓住了非法集資案件的核心問題。非法吸收公眾存款中的“存款”本身就是壹種專屬於商業銀行的業務對象，所有的非法集資行為涉嫌此罪都逃不開“存款”兩字的認定。
即可以如此認為：非法吸收公眾存款，其宏觀的犯罪客體是國家的金融管理秩序，微觀的犯罪客體就是我國銀行業金融機構面向 社會 公眾獨有的吸納存款的業務權利。在這個獨有定義上，非法吸收公眾存款和非法經營罪可看作同類型的犯罪，他們都是對某項國家特許經營業務許可制度的侵犯，銀行、證券、期貨、（公募）基金、保險等等這些業務特許都“享受”《刑法》的獨有保護。
因此，刑法修正案十壹把非法吸存的法定最高刑和非法經營罪調整為壹致，即最高十五年有期徒刑，這樣就形成了立法效果上的統壹性。不然，侵犯銀行存款業務許可制度最高可判十年，而侵犯保險業務許可制度卻是最高判十五年，從而會出現壹種“厚此薄彼”的錯誤。
最高檢在該案的指導意義中提到了P2P平臺存在的合法性和必要性，即“為了解決傳統金融機構覆蓋不了、滿足不好的 社會 資金需求,緩解個體經營者、小微企業經營當中的小額資金困難,國務院金融監管機構於2016年發布了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》等“壹個辦法、三個指引”,允許單位或個人在規定的借款余額範圍內通過網絡借貸信息中介機構進行小額借貸,並且對單壹組織、單壹個人在單壹平臺、多個平臺的借款余額上限作了明確限定。”
由此可見，對於非法性問題的認定本身是對相關集資主體集資行為本身的壹種認定，而非對其原有業務模式的壹種性質評價，包括私募基金、消費返利、網絡或線下借貸信息中介等等，都應該回到其涉嫌集資行為本身來評價。
2.資金池，是網絡借貸信息中介平臺涉嫌非法集資行為的關鍵紅線
該指導案例中，最大的爭議點在於被查明的非法吸收存款的總金額為64.19億（線上業務+線下業務總金額），但是被告人楊衛國提出犯罪數額中應扣除通過線上模式流入的資金人民幣11.32億元、涉公司員工投入的資金人民幣1.83億元、投入實體企業的資金及已歸還能歸還的資金。
線上資金之所以要扣除，被告人楊衛國認為線上平臺經營的是正常P2P業務,線上的信貸客戶均真實存在,並不存在資金池,也不是吸收公眾存款,因此不需要取得金融許可牌照,其在營業執照許可的經營範圍內即可開展經營。
對於此事實層面的辯解，最關鍵的就是其認為線上業務不存在資金池。公訴人對此問題的論證通過法庭發問的方式進行了展現，比如通過對望洲集團清算中心負責人吳夢的發問，了解到線上業務模式中理財客戶充值到第三方支付平臺的虛擬賬戶後,望洲集團操作員直接劃撥到借款人的賬戶。如果當天資金充足,有時候會劃撥到楊衛國在第三方支付平臺上設立的托管賬戶,再提現到楊衛國綁定的銀行賬戶用來兌付線下的本息。這類被告人的當庭供述證明,望洲集團通過直接控制理財客戶在第三方平臺上的虛擬賬戶和設立托管賬戶,實現對理財客戶資金的歸集和控制、支配、使用,形成了資金池。
在法庭審理的舉證階段，公訴人通過出示書證、審計報告、電子數據、證人證言、被告人供述和辯解等證據,證實望洲集團的線上業務歸集客戶資金設立資金池並進行控制、支配、使用,不是網絡借貸信息中介業務，比如第三方支付平臺（富友）賦予望洲集團對所有理財客戶虛擬賬戶內的資金進行凍結、劃撥、查詢的權限。理財客戶將資金轉入第三方平臺的虛擬賬戶後,望洲集團每日根據理財客戶出借資金和信貸客戶的借款需求,以多對多的方式進行人工匹配，從而出現信貸客戶的借款期限與理財客戶的出借期限不匹配,存在期限錯配等問題。
由此，公訴人通過法庭上的壹系列調查、舉證行為，在事實層面證明了望洲集團的線上和線下業務存在混同使用問題。這種混同行為，公訴人認為實質上是直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為,本質是吸收公眾存款。
對於這壹事實的辯方辯解“望洲集團設立資金池、開展自融行為的時間在國家對P2P業務進行規範之前,沒有違反刑事法律,屬民事法律調整範疇,不應受到刑事處罰,犯罪數額應扣除通過線上模式流入的資金。”公訴人認為，望洲集團在線上開展網絡借貸中介業務已從信息中介異化為信用中介,望洲集團對理財客戶投資款的歸集、控制、支配、使用以及還本付息的行為本質上與商業銀行吸收存款業務相同,並非國家允許創新的網絡借貸信息中介行為,不論國家是否出臺有關網絡借貸信息中介的規定,未經批準實施此類行為都應當依法追究刑事責任。因此,線上吸收的資金應當計入犯罪數額。（另外，除了資金池認定，公訴人還對利誘性，公開性， 社會 性進行了舉證）
因此，可以總結出來該案的指導意義在於P2P涉嫌非法吸收公眾存款時，是否備案並不是影響任何定性的問題，甚至不應該成為刑事法庭上應該討論的問題。關鍵還是在於集資行為本身是否符合非法集資犯罪的相關要件。
（以上內容系廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心主任曾傑律師的相關歸納與整理，希望對刑事辯護提供有益的幫助，歡迎廣大同行提出批評與建議，多交流）