其實對於壹個職業刑事律師來說,自首和申請不批準逮捕是可以並存的。下面,筆者從自首和不批捕的條件、自首和不批捕並存的可能性、實踐中的做法等方面來論述這個問題。
第壹,自首是參與非法吸收公眾存款犯罪的人的理性選擇。
根據07年4月17日生效的《最高人民法院關於共同犯罪量刑的指導意見》,綜合考慮自首的動機、時間、方式、犯罪的嚴重程度、如實供述罪行的程度和有悔罪表現的,可以在基準刑的基礎上減少40%以下;犯罪情節輕微的,可以依法減輕基準刑40%以上或者免除處罰。惡意利用自首逃避法律制裁的除外,不足以從寬處理。
結合刑法,“自首是指犯罪後主動投案,向公安、司法機關或者其他有關機關如實供述自己罪行的行為”。也就是說,在“自動投案+如實供述”的條件下,自首最多可以帶來40%甚至“免刑”。
目前我國非法吸收公眾存款罪的最高刑為10年以下有期徒刑,因此當事人自首無疑是壹種理性的選擇。
當然,自首可能分很多情況,實踐中也經常會出現自首不被認可的情況,會讓當事人錯失輕判的機會。具體如何自首才能避免後期的不良影響,詳見筆者拙作《如何自首在逃的“犯罪嫌疑人”以求從輕處理?非法集資者自首被投資人控制後如何擺脫非法拘禁?如何追究對方的刑事責任?》等文章,這裏重點介紹自首後如何申請不捕。
二、適用條件的嫌疑人不得批準逮捕。
根據《刑事訴訟法》第79條,逮捕需要三個條件:
首先是證據條件,即有證據證明犯罪事實。其內涵包括以下三點:壹是有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人所為;第三,證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實。
其次,有罪的條件可能是判處有期徒刑以上。根據現有證據證明的案件事實,依據刑法相關規定,對其所犯罪行進行量刑,最低刑為有期徒刑以上。
最後是社會危險的條件。取保候審不足以防止社會危險,逮捕是必要的。
雖然該法第二款和第三款對批準逮捕的表述不同,但在法理上可以被上述三點涵蓋。
對比以上三個條件,我們推斷出辦案機關不批準逮捕的條件。不批準逮捕的條件是:
首先,涉案行為人不構成犯罪,即沒有證據證明存在犯罪事實,涉案行為人客觀上和主觀上都沒有實施犯罪行為,事實不清,證據不足,不符合逮捕的證據條件。
其次,根據現有證據證明的案件事實,對比刑法相關規定,只能對行為人判處管制、拘役和獨立適用附加刑。如果不可能判他監禁以上,就不能逮捕他。司法實踐中,對於可能被判處有期徒刑緩刑的犯罪嫌疑人、被告人,壹般不予逮捕。
最後,涉案肇事者不具有社會危險性,沒有逮捕的必要。
結合公安機關辦理刑事案件的相關法律規定,具有社會危險性的情形有以下幾種:
(a)可能犯下新的罪行;
(二)存在危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的;
(三)可能毀滅、偽造證據,幹擾證人作證或者串供的;
(四)有可能對被害人、檢舉人、控告人進行打擊報復的;
(五)企圖自殺或者逃跑的。
有證據證明有犯罪事實,可能判處十年以上有期徒刑的,或者有證據證明有犯罪事實,可能判處十年以上有期徒刑的,或者故意犯罪或者身份不明的,應當申請批準逮捕。
非法吸收公眾存款罪是破壞社會主義經濟秩序罪專章下的破壞金融管理秩序罪,不具有暴力性。案件當事人,特別是主動到公安機關投案自首的,往往可以普遍認為符合上述“不具有社會危險性”。
然而,“法律的生命在於經驗,而不在於邏輯”。在石涉嫌非法吸收公眾存款案中,根據筆者與偵查監督部門檢察官的溝通,檢察院在逮捕階段作出不批準逮捕決定時,往往會考慮量刑幅度,而量刑達到二級即符合法定刑升級條件的犯罪嫌疑人,壹旦達到“數額巨大或者有其他嚴重情節”,檢察院偵查監督部門將不予批準逮捕。
所以辯護律師要想成功申請不批捕,需要找到更多的事實和法律依據。
在最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》中,對涉案行為人是否不具有社會危險性的判斷標準做了更加具體的規定:
涉嫌犯罪情節輕微,不涉嫌其他重大犯罪的犯罪嫌疑人,有下列情形之壹的,可以作出不批準逮捕或者不逮捕的決定:主觀惡性輕微的初犯,同罪的從犯或者被脅迫的從犯,犯罪後自首,有立功表現或者積極退贓,賠償損失,確有悔改表現的;
此外,最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質量標準》中也有類似規定:
犯罪嫌疑人涉嫌犯罪情節輕微,沒有其他重大犯罪嫌疑,有下列情形之壹的,可以認為沒有逮捕的必要: (二)主觀惡性輕微的初犯或者偶犯,同案中的從犯或者被脅迫的共犯,犯罪後投案自首,有立功表現,或者積極退贓,賠償損失,確有悔改表現的;
……
(六)犯罪嫌疑人是老年人或者殘疾人,身體狀況不適合羈押的;
(七)其他不需要逮捕,不會危害社會或者妨礙刑事訴訟正常進行的情形。
對於應當逮捕的犯罪嫌疑人,如果患有嚴重疾病,或者懷孕正在哺乳自己嬰兒的婦女,可以取保候審或者監視居住。
文章開頭提到的金融的周伯雲,甚至是筆者的當事人石某某,看似符合上述“老人”的條件,但實際操作中,錢穆靈芝的廣州董事李某某被控非法吸收公眾存款,李某某的六十大壽在看守所度過。結合《刑法修正案(八)》將符合從輕或者減輕刑事處罰條件的老年人的刑事責任年齡界定為“75周歲”的規定,公眾思維中對“老年人”的統稱並不壹定符合司法實踐中“不批準逮捕”的情形。就法律的表述而言,“身體狀況不適合羈押”是更有說服力的條件。在石某某被指控非法吸收公眾存款壹案中,筆者關註了當事人患有子宮肌瘤、“患有嚴重疾病不宜拘留”等重點表述。
第三,司法實踐中自首和不予逮捕並存的可能性
首先,行為人自首並不意味著公安機關可以直接做出立案決定,對犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施。而是需要通過調查收集能夠確認上述證據條件、處罰條件和社會危險性的初步證據。因此,如果公安機關找不到足夠的證據證明行為人構成犯罪,就符合不批準逮捕的條件。在筆者承辦的石某某被控非法吸收公眾存款案中,石某某被羈押31天與檢察官面對面溝通時,檢察官揭示了該案證據中存在的問題,可以證明這壹觀點有助於有效辯護效果的實現。當然,根據刑事訴訟法的規定,辯護人收集到的證據表明犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人的,應當及時告知公安機關和人民檢察院。在筆者承辦的北京焦某某涉嫌瑞士瑞信銀行非法吸收公眾存款案中,辯護律師收到其投案前保存的、家屬提供的微信截圖、郵件等電子證據及部分證人、證據線索,註明證據來源,提交偵查機關調查核實。
其次,對比自首的法定條件,可以看出行為人需要同時具備主動投案和如實供述自己罪行的條件。上述行為恰恰可以證明行為人認罪悔罪態度良好,進而不具有《公安機關辦理刑事案件程序規定》第壹百二十九條所列的可能的社會危害性。同時,根據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第壹百四十四條的規定,自首可以作為判斷行為人對社會沒有危害性的標準之壹。
最後,在史美君涉嫌非法吸收公眾存款罪壹案中,筆者發現,史美君在2014年5月和8月進行了兩次手術,但未能有效控制病情。2017年,醫生建議他需要立即手術,否則高度為8.5 cm X10 cm的腫瘤可能會癌變。這符合最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質量標準》第六條關於身體條件不適宜羈押的規定。