壹、同種商品的認定
同壹種商品與類似商品是商標法中的重要概念。以註冊商標核定使用的商品為參照，存在三類商品，即註冊商標核定使用商品的同壹種商品、註冊商標核定使用商品的類似商品、其他商品，因此，也就相應地存在兩個界限，即同壹種商品與類似商品之間的界限，類似商品與其他商品之間的界限。在商標法中研究的重點是類似商品與其他商品的界限問題，而對同壹種商品與類似商品之間的界限則沒有給予更多的關註。這是由於商標專用權的保護範圍決定的。商標專用權的保護範圍也就是商標禁止權的範圍，根據商標法的規定，商標註冊人有權禁止他人未經其許可，在同壹種商品上或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的權利。具體而言，商標註冊人有權禁止以下四種行為：（1）未經商標註冊人許可，在同壹種商品上使用與其註冊商標相同的商標的行為；（2）未經商標註冊人許可，在同壹種商品上使用與其註冊商標近似的商標的行為；（3）未經商標註冊人許可，在類似商品上使用與其註冊商標相同的商標的行為；（4）未經商標註冊人許可，在類似商品上使用與其註冊商標近似的商標的行為。上述四種行為也就是商標法規定的假冒註冊商標行為，行為人只要實施上述任何壹種行為，都構成侵權。從認定商標侵權角度看，嚴格區別同壹種商品與類似商品並沒有多大的現實意義，即使不能夠認定有關商品為同壹種商品，也可以認定為類似商品。因此，商標法中對同壹種商品的研究也沒有給予更多的關註，研究更多的是類似商品問題，類似商品與其他商品的界限問題，而不是同壹種商品與類似商品的界限問題。但是，由於我國刑法規定的假冒註冊商標罪的成立條件是行為人必須在同壹種商品上使用與他人註冊商標相同的商標，所以同壹種商品成了認定假冒註冊商標罪與非罪的重要問題，同壹種商品與類似商品的界限問題在刑法中反而凸顯出來，成了刑法學不得不解決的問題。
那麽，什麽是同壹種商品？理論上有不同的看法。有的學者認為，同壹種商品是指完全相同的商品或者同壹品種的商品或者同壹商品名稱的商品，在商品的性質和用途上基本相同；還有的學者認為，應當按照商品的原料、形狀、性能、用途等因素以及習慣來判斷，同壹種商品壹般指名稱相同的商品，或者名稱雖不同但所指的商品是相同的商品。有些商品的原料、外觀不相同，但從消費者情況考慮，兩者在本質上有同壹性，應視為同壹種商品。比如，自行車用的車架、車條、車輪、車圈用途不同，但在自行車零部件這壹概念上也應屬於同壹商品。上述各種觀點從不同的角度對“同壹種商品”作了界定，各有壹定的道理，但是也有值得商榷的地方，它們***同不足之處在於沒有分清兩個層次問題。第壹、在分析判斷同壹種商品時，首先要解決案件中所涉及的商品（下文稱之為“待認定商品”）與什麽商品屬於同壹種商品，也就是解決判斷同壹種商品的參照商品問題。第二、用什麽標準來判斷“待認定商品”與“參照商品”屬於同壹種商品。
(壹) 認定同壹種商品的參照商品應當是註冊商標核定使用的商品
判斷同壹種商品首先遇到的問題是，認定同壹種商品的參照商品問題。因為，所謂同壹種商品必然是指案件中所涉及到的商品與某種商品屬於同壹種，只有與壹定的商品相比較而言，才能夠談得上是同壹種商品，也就是首先應當確定認定同壹種商品的參照商品。對此，上述幾種觀點都沒有說明認定同壹種商品的參照商品，因此，也就找不到判斷同壹種商品的前提。比如，上述有的觀點認為，同壹種商品是指完全相同的商品，或者指商品的性能、用途和原料等都相同的商品，到底是與什麽商品完全相同，與什麽商品在性能、用途和原料等都相同，是與註冊商標核定使用的商品相同，還是註冊商標實際使用的商品相同，還是與商標所有人申請註冊的商品相同，則沒有明確說明。實踐中，註冊商標核定使用的商品可能包括多種商品，而商標註冊人實際上可能只在其中壹種商品上使用其註冊商標，如果行為人假冒了核定使用商品中的其他幾種商品，是否也可以認定為同壹種商品？比如，商標註冊人在《商標註冊用商品和服務國際分類表》第12類車輛，陸、空、海用運載器上註冊商標，核定使用的商品是第12類1204商品類似群中的自行車，三輪車及其零部件和1206商品類似群中的輪椅，手推車，兒童車。但是，註冊人自註冊商標後，壹直沒有生產三輪車、手推車、輪椅和兒童車，只是在自行車及其零部件上使用其註冊商標，而行為人只在其所生產的三輪車和手推車上使用了註冊人的商標。自行車與三輪車、手推車顯然不是壹種商品，如果以核定使用的商品作為認定同壹種商品的參照商品，那麽，行為人在三輪車、手推車上使用他人註冊商標就是在同壹種商品上使用了註冊商標，情節嚴重的，則構成犯罪；如果以註冊人實際使用的商品為參照商品，那麽，行為人在三輪車、手推車上使用他人註冊商標就不是在同壹種商品上使用了註冊商標，也就不構成犯罪。
我們認為，認定相同商品的目的在於對商標註冊人的商標權利的保護。根據我國商標法的規定，註冊商標專用權，以核定使用的商品和核準註冊的商標為限，因此，認定同壹種商品的參照商品應當是註冊人核定使用的商品。商標註冊人在日常生產、經營中使用註冊商標的情況不外乎以下幾種情況：（1）在核定使用的所有種商品上都使用了註冊商標；（2）超出了核定使用商品的範圍，將註冊商標用於其他沒有核定使用的商品上；（3）在核定使用商品中的某種或者某些種商品上使用了註冊商標，也就是實際使用商標的商品僅為核定使用註冊商標的壹部分；（4）實際使用商標的商品僅為核定使用註冊商標的壹部分，同時又超出了核定使用商品的範圍，將註冊商標用於其他沒有核定使用的商品上，也就是第三、四種情況都有。
第壹種情況下，判斷同壹種商品的參照商品應當是註冊人核定使用的商品，對此不存在異議。第二、四種情況中，註冊人在核定使用商品以外的其他商品上使用其註冊商標，是壹種冒充註冊商標的違法行為，法律不僅不予保護，還應當由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，並可以予以通報或者處以罰款。因此，判斷同壹種商品當然不能以這種在核定使用商品外實際使用的商品作為參照商品。否則，就意味著對商標註冊人在核定使用商品以外的其他商品上使用其註冊商標的行為予以法律保護。第三種註冊人只在核定使用的部分商品上使用註冊商標時，判斷同壹種商品應當以實際使用的商品為參照，還是以核定使用的商品為參照。我們認為，還是應當以核定使用的商品作為判斷同壹種商品的參照商品。行為人未經商標註冊人的許可，在同壹種商品上使用了與其註冊商標相同的商標，雖然該種商品上還沒有實際使用這種註冊商標，但是行為人的行為仍然侵犯了商標註冊人的合法權利，也同時造成了消費者的誤認，欺騙了消費者。商標法明確規定，商標專用權，以核準註冊的商標和核定使用的商品為限，而不是以核準註冊的商標和實際使用的商品為限。如果僅按照商標註冊人實際使用的商品作為判斷商品是否相同的參照商品，也就意味著對沒有實際使用的商品上的商標專用權不予保護。在實踐中，存在著大量的備用商標和防禦商標，而這些商標在實踐中往往並不實際使用，如果以商標註冊人實際使用的商品作為參照，對備用商標和防禦商標就無法給予法律保護，自然侵犯了商標註冊人的合法權益，設立這類商標制度也就失去了意義，此其壹。其二，無論是備用商標還是防禦商標，在申請註冊時都需要公告，向社會和廣大消費者公開該商標圖樣和核定使用的商品，因此，商標註冊人雖然沒有實際在有關商品上使用其註冊商標，如果其他人在該種商品上使用與其註冊商標相同的商標，也會消費者對商品的來源產生錯誤認識，欺騙消費者，損害其利益。尤其是防禦商標，被防禦的商標壹般是馳名商標，有的國家還明確規定被防禦商標必須是馳名商標，由於馳名商標知名度高，社會影響大，雖在其他商品上使用該馳名商標，也有造成消費者誤人的可能，這也是為什麽許多國家將馳名商標的保護範圍擴大到核定使用的商品的同種或者類似商品以外的商品上的原因。
（二）判斷待認定商品與參照商品是否屬於同壹種商品應采用綜合標準
在解決了判斷同壹種商品的參照商品後，還需要進壹步解決根據什麽標準來判斷待認定商品與參照商品屬於同壹種問題。我們認為，判斷相同商品時，應以《商標註冊用商品和服務國際分類表》為基礎，以商品的通用名稱和用途作為主要標準，同時還應當參考商品的主要原料、消費對象、銷售渠道等因素。待認定商品如果與參照商品屬於同壹種商品，那麽，它們在《商標註冊用商品和服務國際分類表》中所屬的類別相同，通用名稱和用途也應當相同。因此，在判斷待認定商品與參照商品是否屬於同壹種商品時，首先應當確定參照商品屬於商品分類表34類商品中的哪壹類，其通用名稱和用途是什麽，然後再判斷待認定商品是否也屬於該類，其通用名稱和用途是否也與之相同。如果兩種商品均屬於商品分類表中的同壹類而且名稱、用途也相同，則它們屬於同壹種商品。下面我們對上述引用的有關自行車用的車架、車條、車輪、車圈是否屬於同壹種商品進行評析以進步說明如何認定相同商品。第壹、如果註冊商標核定使用的商品為第12類自行車用的車架、車條、車輪、車圈等自行車配件，那麽，行為人無論在車架、車條、車輪還是在車圈上使用與該商標相同的商標，都屬於在相同商品上使用了與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，構成犯罪。第二、如果註冊商標核定使用的商品為第12類自行車整車，那麽，自行車用的車架、車條、車輪等雖然與自行車同屬於商品分類表中的第12類，但是其通用名稱和用途顯然不同，自然不能認為是同壹種商品。第三、如果註冊商標核定使用的商品為第12類自行車車架，那麽，自行車的車條、車輪、車圈等自行車配件通用名稱和用途也顯然不同，也不能認為是同壹種商品。可見，自行車用的車架、車條、車輪、車圈等是否屬於同壹種商品並不能泛泛而談，而應當先確定判斷相同商品的參照商品。
在認定商品是否相同時，應當將商品分類表、商品通用名稱和用途結合起來綜合分析，如果只使用其中壹個標準進行判斷就有可能發生錯誤。實踐中，有些商品的名稱雖相同，但在商品分類表中的類別和用途不同，比如，手套，就分為第10類醫用的手套，第24類洗滌用的手套，第25類日用的手套，第28類競技用的手套，雖都稱為手套，但是它們並不是壹種商品。有的商品有幾個名稱比如手機與大哥大，電腦與計算機等其名稱雖不同，但所指的商品實質上是壹種商品，在商品分類表中屬於同壹類別而且用途相同，只是不同稱呼而已。
二、相同商標的認定
刑法中，由於構成假冒註冊商標罪要求是相同商標，故相同商標、相同商標與近似商標之間的界限問題也成為刑法中認定假冒註冊商標罪罪與非罪的重要問題。由於事物本身的復雜性、多層次性和多樣性，不可能存在兩個完全相同的事物，事物之間總是在某些方面或者某個層次上存在壹定的差異，所謂的相同只是相對而言，是事物在某個方面的相同。因此，認定兩商標是否相同只能是根據壹定的標準，從相對意義上講在某個方面或者某些方面兩個商標相同。問題的關鍵在於用什麽標準和在什麽方面認定商標是否相同。這得從商標的構成、要素和功能等方面尋找答案。
（壹）相同的商標是指構成要素以及由構成要素組成的圖樣在音、形、義方面相同的商標（客觀標準）
商標是由文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合構成，其功能在於表明商品或者服務的來源並區別同類商品或者服務。商標之於商品（或服務），猶如姓名之於人。特定的姓名與特定的人相聯系，特定的姓名代表了特定的人。商標也是如此，特定的商標與特定的商品相聯系，代表著特定商品的不同來源、質量、信譽，相同商標所代表的商品的來源、質量、信譽也相同。消費者壹般也是根據商品的商標來區分不同商品，做出選擇的。因此，我國商標法規定，申請註冊的商標，應當有顯著性，便於識別。這裏規定的商標的顯著性（又稱商標的可識別性），是指商標從總體上具有顯著的特征，便於識別，人們可以借助商標把不同經營者的商品或者服務項目區別開來。那麽，商標之間是如何相區別，如何獲得顯著性的呢？根據我國商標法第8條的規定，可以獲得註冊的商標必須是可視性標誌，包括二維（平面）可視性標誌和三維（立體）可視性標誌。在有的國家，已經出現了氣味商標、音響商標和電子數據傳輸商標等其他非可視性商標，這些商標之間的相同與不同當然與可視性商標之間的相同與不同有所區別。氣味商標之間的區別必然是商標之間在嗅覺上的不同，音響商標之間的不同必然是商標之間在聽覺上的不同，而可視性商標之間的不同也只能是商標在視覺方面的不同。可視性商標在視覺上的差異是通過商標的構成要素表現出來的。1993年商標法規定，構成商標的要素只有文字、圖形及其組合。現行商標法則規定，文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合都是商標的構成要素，成千上萬的商標正是上述要素以及不同要素的組合設計而成的圖樣。因此，認定商標是否相同只能根據商標的上述構成要素以及要素組合的圖樣。具體地說，對於文字、字母、數字而言，組成商標的文字、字母、數字的讀音、含義以及由文字、字母、數字構成的形狀相同；對於圖形而言，圖形和色彩組成的外觀形狀以及由圖形表達的含義相同；對於由上述的要素組合而言，文字、數字、字母既有自己的讀音、含義，又有自己的外觀形狀。上述所講的外觀形狀、讀音和含義，就是通常所講的商標的三要素，簡稱形、音、義。所以會出現相同商標、近似商標，就是因為構成商標的三要素出現相同或者近似。商標的相同所指的就是這三個要素的相同，而不是商標圖樣大小、圖樣印刷質量、圖樣美觀程度等其他方面的相同。當兩個商標之間存在外觀形狀、讀音和含義相同的時，壹般情況下，普通消費者就會產生誤人或者混淆。由於商標的組成要素不同，不同種類的商標判斷其是否相同的具體標準也不同。
1．文字商標、數字商標、字母商標。文字商標、數字商標、字母商標，分別是指僅有文字、數字、字母組成，不含文字、數字、字母以外的任何圖形成份的商標。相同的文字商標、數字商標、字母商標，分別是指構成商標的文字、數字、字母不僅字音、字形、字義相同，而且文字、數字、字母的字體也相同。
2．記號商標或者圖形商標。記號商標是指無任何文字，僅由某種記號構成的商標。圖形商標是指無任何文字，僅由圖形構成的商標。從廣義上講，圖形商標也可以算是記號商標。所不同的是，記號商標的圖形簡單，如▲記號、半月記號、半圓記號等，而圖形商標的圖形結構復雜，如壹幅山水圖形、壹座寺廟、壹口古井等。圖形可以是具體的圖形，也可以是抽象的圖形，甚至可以是虛構的圖形，只要具有顯著性，易於識別，都可以作為商標。相同的記號商標或者圖形商標是指記號、圖形和色彩組成的外觀形狀以及由記號、圖形表達的含義相同的商標。
3．組合商標。是指由文字、數字、字母、圖形組合而成的商標。相同的組合商標則是指組成商標的文字、數字、字母讀音相同，文字、數字、字母、圖形以及整個商標圖樣的外觀形狀、含義相同的商標。
另外，根據我國商標法的規定，除了存在平面商標外，還有立體商標，也就是商標法規定的三維商標。所謂立體商標，是指以商品的外形或者包裝作為商標。比如，產品的容器、飲料瓶、酒瓶、香水瓶以及與商品本身聯系緊密的裝潢作為商標。對於立體商標給予法律保護，相應地也就存在著對立體註冊商標假冒的問題。但是，根據新商標法的規定，提出立體商標註冊的申請在2001年12月1日以後才能受理，所以假冒立體註冊商標的犯罪我國目前還沒有，假冒立體註冊商標犯罪特點目前還沒有實證資料可以應用分析。故此處不再對假冒立體註冊商標犯罪展開論述。值得壹提的是，立體商標是以產品的外形或者產品的實體包裝作為商標的，而產品的外形或者實體包裝本是工業品外觀設計。著名的立體商標“可口可樂”瓶原也是工業產品的外觀設計，由於工業產品的外觀設計的保護期不像商標的保護期那樣，可以無限地申請續展，過了期限就被認為失去了新穎性不再受到保護。而作為商標註冊，按期續展下去，就可以得到長期的保護。但是，對於工業產品的外觀設計我國是運用專利法進行保護的。根據法律的規定，未經專利權人許可，以生產經營為目的制造、銷售、進口外觀設計專利的，構成專利侵權，應當承擔相應的民事責任，但不構成犯罪。同樣壹個外觀設計，如果申請商標就可以受到刑法的保護，如果申請專利卻不受刑法的保護，這樣就存在對外觀設計法律保護的協調問題。
（二）兩類不同性質的“相同”（主觀標準）
從絕對意義上講，沒有任何兩個商標是相同的，所謂相同的商標只是根據壹定的標準在某壹個方面或者某些方面的相同。如果再深入分析，就會發現，即使從相對意義上講，也存在兩種不同性質的相同——客觀上的相同和視覺上的相同。客觀上相同的商標是指不隨人的視覺差異為轉移的客觀上相同的商標。具體而言，構成商標的文字、圖形、數字、字母等要素的音、形、義以及商標圖樣的形、義在客觀上相同，不因觀察主體的視覺差異而有所不同。視覺上相同的商標是指構成商標的文字、圖形、數字、字母等要素的音、形、義以及商標圖樣的形、義在視覺上的相同。客觀上相同的商標不因觀察的主體、觀察的環境、觀察的時間、地點、距離的差異而有所不同，視覺上的相同隨著觀察主體、觀察環境、時間、地點、距離的差異而可能出現不同。比如，對於兩個商標，壹般消費者以壹般的註意力觀察時，可能認為是相同的，而商標專家觀察時就可能是不同的；將註冊商標與涉嫌侵權的商標置於不同的地方觀察，可能認為是相同的，如果再將上述兩個商標放在壹起進行比較，可能就會發現兩者是不同的。因此，說兩個商標相同，就存在是客觀上的相同，還是視覺上的相同以及誰觀察的相同的差別。那麽，假冒註冊商標罪中的相同商標應當是哪壹種意義上的相同。可以認為，理論上對相同商標的不同理解，正是對此問題做出不同回答的結果。