我國現在企業登記制度中存在的問題?

我國現行的企業登記制度脫胎於計劃經濟時代，雖然歷經了28年改革開放風雨的洗禮，但是依然刻有很深的計劃經濟烙印，體現在層層審批，嚴格審查，退出困難等行政許可方面，今天，為了治理經濟環境，我們繼續強調要“嚴把市場主體準入關”，以為把住了這道關，經濟秩序自然好轉，然而當前層出不窮的煤礦事故、食品安全、假冒偽劣、消費欺詐、仿冒商標、侵犯版權等市場不安全現象，說明嚴格的市場準入制度並沒有有效的調節市場失靈，相反,過苛的準入門檻已經成為經濟發展的“瓶頸”，特別是限制了中小企業和個人的創業願望。這說明企業登記制度在很多方面存在缺陷。按照我國現行的企業登記規則，企業登記是工商行政管理機關依照法律法規的規定，對申請人設立、變更或終止企業主體資格的事項進行審查核實，作出準許或不予準許的決定，對準許登記的發給《企業法人營業執照》或《營業執照》並予以公告，企業方可開展生產經營活動。從我國企業登記的法規和實務來看，登記機關頒發的《營業執照》具有雙重功能，即確認企業主體資格和企業經營資格的作用，《國家工商行政管理局關於企業登記管理若幹問題的執行意見》（1999年6月29日）指出，“企業被吊銷營業執照的，其法人資格或經營資格終止”，可以認為是對《營業執照》雙重功能的肯定。取得《營業執照》是企業獲得主體資格和經營資格的前提。《營業執照》的雙重功能是計劃經濟時期政府以行政手段管理經濟生活的結果，但在我國正進入全面市場經濟的今天，他已經失去了存在的基礎，成為阻礙經濟發展的體制性障礙之壹，在經濟生活，行政管理和司法審判的各個層面上表現出錯位和缺位。壹、登記機關嚴格審查前置條件，希望把不合格企業擋在市場之外，但實踐證明，不僅擡高了企業進入市場的門檻，而且擺錯了自身的位置。我國行業行政審批過多過濫，雖經清理，但前清後立，目前仍有大量的行政審批事項分散在各個行政部門的法律法規中，而設立企業的實體法和程序法裏，從《公司法》到《城鄉個體工商戶管理暫行條例》，都保留了大量的對行業經營資格的審查規定，《公司法》（全國人大２００５年１０月２７日修訂通過）雖然確立了直接向公司登記機關登記的原則，但第十二條仍規定：在公司登記時，“公司的經營範圍中屬於法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準。”《城鄉個體工商戶管理暫行條例》（國務院1987年8月5日發布）第七條：“國家規定經營者需要具備特定條件或者需經行業主管部門批準的，應當在申請登記時提交有關批準文件。申請經營旅店業、刻字業、信托寄賣業、印刷業，應當經所在地公安機關審查同意。”可見嚴格的前置審查就是對企業經營資格的認定。國家賦予登記機關審查企業的經營資格，實是搞錯了核準登記的主要職能是確認市場主體，而不是通過對市場主體的審查來管制經營行為，事實表明，這種管制也是無效的，就如《居民身份證》並不能保證公民遵紀守法壹樣。按照登記是確認經營資格的邏輯推論，若企業都符合規定的經營條件，那麽登記已成不必要，若企業不符合規定的經營條件而經營，應由行業主管部門查處，登記同樣成為不必要。二、實質性審查色彩濃重，不符合《行政許可法》的立法精神和國外普遍傾向於形式性審查的慣例。《中華人民***和國行政許可法》（全國人大2003年8月27日通過）第三十壹條，第三十四條規定：“申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，並對其申請材料實質內容的真實性負責”。“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定”。雖然該法第三十四條還規定：“需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”。但是行政許可的形式審查仍是立法的主旨。而根據我國的企業登記規定，登記機關須審查企業提交的文件、證件和填報的登記註冊書的真實性、合法性、有效性，並核實有關登記事項和開辦條件（見《企業法人登記管理條例施行細則》第55條，國家工商局1988年11月3日發布），可見我國采取的是實質性審查。《行政許可法》實施後，登記機關雖然不再明確實質審查的義務，但登記實務中仍偏重實質審查，或者為了證明材料的真實性而要求申請人提交其他的證明文件。事實表明，實質性審查根本不能有效地控制技術性、秘密性都較強的欺詐行為，相反，形式審查的公信力已準確表達了企業的民事權利能力和與其交易的風險性，有助於當事人在與企業交易時認真考察其資信情況，而且提高了登記的便捷性。有鑒於此，各國在立法、實務中普遍傾向於形式審查，而對實質審查不作要求。如英國公司登記制度規定，登記機關只負責形式審查，實質情況由股東和董事、經理承擔責任，會計師和律師承擔連帶責任。三、易使當事人誤解持有《營業執照》的企業，就是合法經營的企業，不再懷疑其信譽，使欺詐者有機可乘。《營業執照》的壹個重要作用就是向社會公示其登記內容，由於《營業執照》也是企業取得經營資格的前提，我國嚴禁無照經營，因此壹般推定凡經登記的內容都是真實有效的，其經營行為是合法的。執照的證明力會使利益相關的第三人放松對其資信能力的考察，若註冊人以虛假事項登記，並且又具有主觀惡意，那麽與其交易的當事人就會受到重大欺騙，即使申請人在登記時提供了真實的資料，但是登記後，具有惡意登記動機的註冊人也會持《營業執照》四處詐騙，同樣嚴重危害經濟秩序，這樣的事情在經濟生活中已經屢見不鮮，應該說《營業執照》對經營資格的證明能力起著推波助瀾的作用，而且越是強調實質性審查，執照的證明力就越強，相反，當事人對與其交易風險的防範意識越小，惡意註冊人對公眾利益的損害可能會更大。四、使工商行政管理機關把登記和管理混為壹談，誤以為登記也是管理，管理就是登記，表現為對市場監管職能的錯位。長期以來，在《營業執照》雙重功能的思維定勢下，企業登記被定位成壹種行政管理措施，“工商企業登記管理，是國家對工商企業進行行政管理的壹項重要措施。它對貫徹以計劃經濟為主，市場調節為輔的方針，保障企業從事合法經營，取締非法活動，維護社會主義經濟秩序，促進社會主義建設，都有重要作用”（國發[1982]108號）。所以工商機關對市場的監管，習慣於證照檢查，取締無照經營，嚴把市場主體準入關。《國家工商總局關於開展依法清理規範食品經營主體資格工作的通知》（工商消字[2006]第6號，2006年1月10日發布）要求，“嚴格規範食品經營主體資格和經營行為。清理規範的內容：（壹）證照是否齊全。（二）證照是否有效。（三）企業和個體工商戶經營實際情況是否與登記註冊事項壹致”，這顯然把靜態的登記管理混同於動態的監督管理。《無照經營查處取締辦法》（國務院2002年12月18日發布）也體現了這種混同，也是公法對私權的幹預。根據國務院的三定方案，工商行政管理局負責市場監管責任，但在登記就是管理的混亂思維下，重登記輕管理，或者只登記不管理現象，壹直困擾著工商事業的發展。前幾年發生的阜陽毒奶粉事件充分說明了有關部門對市場監管的失控，就工商部門來說，那些生產和經銷劣質奶粉的廠家、批發商、零售商們，大多也是經過合法登記的企業或者個體工商戶，但他們卻在監管機關的眼皮底下把劣質奶粉生產出來並銷往了市場。五、嚴進寬出，退出機制不健全。企業持續的進入和退出，是市場經濟活的源泉，只有建立正常的企業退出機制，方能確保市場的效率和安全。我國確立了比較嚴格的準入制度，但是退出制度卻不完善。《民法通則》規定，企業終止應當辦理註銷登記並進行清算，《個體工商戶管理暫行條例》也規定，個體工商戶歇業應當辦理歇業手續，並向債權人清償債務。可見註銷登記並清算是主體資格消滅的前提，是企業完全退出市場的標誌，《公司法》、《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》以及《合夥企業法》等都有相應的規定。事實上，我國許多企業死亡後，由於多種原因，不辦理註銷登記、不清算，即自行解散，或者在清算中惡意逃避債務，使清算幾無完成之日，而登記法規對此造成的法律後果沒有絲毫規定，這就形成了死亡企業在死亡時間上的三個不清，壹是自行解散或依法被吊銷《營業執照》的時間是否為企業終止時間？二是清算完畢的時間是否為企業終止時間？三還是註銷登記的時間為企業終止時間？登記機關壹般將註銷登記時間當作企業終止的時間，故社會上有大量已經死亡卻仍活在登記機關的企業，俗稱“死檔”企業。對於死亡企業拒絕辦理註銷登記的罰則，規定的也很蒼白。《企業法人登記管理條例施行細則》（國家工商局1988年11月3日發布）第六十六條第（八）項規定：“不按規定申請辦理註銷登記的，責令限期辦理註銷登記。拒不辦理的，處以三千元以下罰款，並可追究企業主管部門的責任”。該罰則到底是對企業還是企業負責人罰款？企業已經解散或負責人下落不明或者企業沒有主管部門的，該罰則根本無從實施。《合夥企業登記管理辦法》（國務院1997年11月19日發布）第三十條：“合夥企業解散並清算結束後，不辦理註銷登記的，由企業登記機關吊銷營業執照”。該罰則把清算作為處罰條件，操作上很困難。由於《營業執照》具有確認主體資格和經營資格的雙重功能，企業被吊銷《營業執照》也意味著主體資格消滅，那麽企業被吊銷營業執照後，又沒有清算人，還能否以原企業的名義參加訴訟？這是長期困擾司法實務的壹個問題，為了解決這壹矛盾，最高人民法院以法經[2000]23號和24號函，明確了企業法人被吊銷營業執照後至被註銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以以自己的名義進行訴訟活動。正是由於企業退出機制不健全，給市場安全帶來許多不確定因素。