執法人員現場檢查發現，當事人鞋類區域銷售的皮鞋標有“peonyboyr”、“兔影(圖文)R”商標，但在櫃臺的警示位置放置了壹個“花花公子R”的有機玻璃銘牌，皮鞋後跟貼有“花花公子”字樣的條形碼，價簽、發給消費者的收據、電腦收據上均標有“花花公子”字樣。【證據種類及證明事項】花花公子立案後，辦案人員收集①現場筆錄；涉及2項；③鞋跟條形碼、價簽、收據、電腦收據、美國花花公子企業國際有限公司商標註冊證、美國花花公子發展集團(香港)有限公司註冊證、peonyboyr註冊商標轉讓證明，並授權浙江青田普萊博依鞋業有限公司使用兔影(圖形)、peonyboyr。4 .當事人陳述；⑤現場照片；6.關於消費者的證詞等。上述證據證明，當事人在銷售浙江青田普雷博依鞋業有限公司生產的註冊商標為“兔影(圖形)”和“peonyboyr”的皮鞋時，使用“花花公子”的名稱作為虛假宣傳手段，導致消費者誤購，損害了消費者和相關經營者的合法權益。【爭議焦點】經過認真分析，辦案人員對本案如何定性和處罰形成了以下意見:第壹種意見是，當事人以“花花公子”為名銷售另壹品牌皮鞋的行為違反了《中華人民共和國消費者權益保護法》第十九條第壹款的規定。即“經營者應當向消費者提供商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”，應當依據《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十條第(六)項予以處罰。第二種意見認為，“花花公子”作為國際知名商標，已經在消費者中廣為人知，產生了壹定的知名度和顯著性。當消費者看到標有“Playboy R”的銘牌、價簽、收據、電腦收據時，自然會認為是註冊了“Playboy”商標的產品。因此，當事人的行為侵害了《花花公子》註冊商標所有人的權益，構成商標侵權，即違反了《商標法》第五十二條第(五)項“對他人註冊商標專用權造成其他損害”和《商標法實施條例》第五十條第(壹)項“將與他人註冊商標相同或者近似的標記作為商品名稱或者裝潢使用，引人誤解”的規定。第三種意見認為，《花花公子》作為知名商品，未經當事人許可使用，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二款:“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱，造成與他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”第四種意見認為，當事人在其銷售的皮鞋後跟處貼有“花花公子”字樣的條形碼，直接在商品上作引人誤解的虛假表示，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(四)項的規定:“在商品上偽造或者冒用認證標誌、名牌標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”。最後壹個意見是，當事人在銷售非花花公子皮鞋的過程中，在場所的警示位置使用銘牌“花花公子R”，在產品的條形碼、價簽、收據、電腦收據中使用“花花公子”作為產品名稱，確實屬於誤導性虛假宣傳。違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第壹款:“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”，依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條第壹款予以處罰。【評價】筆者經過認真審查，認為應當采納最後壹種意見，對當事人進行定性處罰。理由是，第壹種意見是指當事人對消費者的引人誤解的虛假宣傳行為，但《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十條明確規定了第五十條所列經營者的違法情形。《中華人民共和國產品質量法》等相關法律法規對處罰機關和方式有規定。但《中華人民共和國反不正當競爭法》對商品名稱引人誤解的虛假宣傳違法行為的規定和處罰方式有明確規定，所以第壹種意見是錯誤的。第二種意見認為，當事人使用與他人註冊商標相同的標識作為商品名稱，誤導公眾，侵犯他人註冊商標專用權的事實也是存在的。但是，當事人的行為經過以下分析可以認定為不正當競爭。壹是當事人銷售的皮鞋在包裝盒上和鞋內有“兔影(圖形)R”和“peonyboyr”的合法註冊商標；第二，從當事人的主觀故意來看，當事人通過稱商品名引人誤解的虛假宣傳，將其銷售的鞋子與知名鞋子“花花公子”相混淆，使購買者誤認商品；第三，從該行為的結果來看，當事人對皮鞋名稱進行引人誤解的虛假宣傳，采用欺騙手段使消費者誤認、誤購，使消費者的知情權、自主選擇權和公平交易權受到侵害。同時，當事人的行為間接侵害了誠信競爭者的利益，排擠了其他誠信經營者對市場的占有，違背了誠實信用和公平原則，妨礙平等競爭的不正當競爭十分明顯；第四，從涉案物品的最終處置來看，如果用商標法進行定性處理，勢必會對當事人庫存的涉案皮鞋進行沒收銷毀(當然是否銷毀要看具體情況)，但這樣做顯然不妥。但允許當事人消除對涉案皮鞋的影響，即去掉帶有“花花公子”字樣的條形碼、銘牌、價簽，不出具以“花花公子”名義的收據、電腦收據，是合法、合理、合情的，也體現了行政執法的人性化，《反不正當競爭法》第二十四條有此規定。所以，第二種意見不合適。第三種意見是，當事人在銷售非花花公子皮鞋時使用了知名商品“花花公子”皮鞋的名稱，違反了《反不正當競爭法》第五條第二款的規定。誠然，“花花公子”皮鞋在市場上有壹定知名度，也為相關公眾所熟知。但《國家工商行政管理總局關於禁止假冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢等不正當競爭行為的規定》第33號第3條第3款規定:“本規定所稱知名商品特有名稱，是指與通用名稱有顯著區別的知名商品名稱。但該名稱已被註冊為商標的除外”。而《花花公子》也不過如此。據此，第三種意見不能成立。第四種意見和最後壹種意見有相同之處，也有不同之處，但通過下面的分析，最終可以確定哪種意見是準確的。第壹，《反不正當競爭法》第五條和第九條規定，宣傳商品的方式分為三種形式:商品、廣告和其他方式。《反不正當競爭法》第九條規定的行為與第五條規定的虛假陳述行為不同。第九條中的“其他方式”不包括直接宣傳商品的行為，商品上的“虛假宣傳”應屬於第五條規定的虛假表示行為。在這種情況下，確定當事人的行為屬於哪種形式，是第四種也是最後壹種意見的重點。分析本案，當事人的虛假宣傳不僅內容虛假，而且已經造成消費者對商品的誤解，屬於典型的不正當競爭。通過對消費者的調查得知，本案當事人直接在皮鞋條碼上標註“花花公子”字樣的行為，並不是導致購買者誤認、誤購的主要原因。消費者反映，該產品使用的條碼位於皮鞋根部，且較小，不仔細觀察無法識別。當事人櫃臺上警示位置擺放的“花花公子R”有機玻璃銘牌和印有“花花公子”名稱的價簽、收據、電腦收據是導致買家誤購的主要原因。據此可以認定當事人是在利用“其他方法”對商品作引人誤解的虛假宣傳；第二，《反不正當競爭法》第九條提到的宣傳對象雖然沒有直接包括“商品名稱”，只是用“等同”二字來描述，但現實經濟生活中經營者虛假宣傳的內容不斷翻新，層出不窮，不是壹部法律所能窮盡的。最高人民法院《關於審理行政案件適用法律規範問題座談會紀要》(法字〔2004〕96號)解釋:“列舉典型適用事項後，用“等”等文字表述法律規範。和“其他”，這是壹個沒有完全列出的說明性條款。用“等”等壹般術語表述的事項。“和“其他”都是明確列舉以外的事項，概括的情況應該和列舉的差不多。”根據以上分析，可以認定本案當事人的行為是利用“其他方法”稱商號引人誤解的虛假宣傳，違反了《反不正當競爭法》第九條的規定，應當依據《反不正當競爭法》第二十四條的規定予以處罰。也證明了最後的意見是正確的。長汀縣工商行政管理局法制股供稿
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