商標主要是商品或者服務的區別性標誌(下文所提商品包含服務項目)，使用商標是發揮商標標誌作用的根本所在。任何商標使用人均希望通過自己有顯著性的商標標誌，將自己的商品與他人商品區別開來，希望帶有自己商標的商品能夠盡可能占有最大限度的市場份額。因此，采取多樣方式使用商標，是挖掘潛在商品市場、吸引消費者和實現商品價值的最終目的。我國商標法律對商標的使用行為作出了壹些具體規定。《商標法》第四條規定："自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標註冊。"《商標法實施條例》第三條規定："商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。"其中，新商標法及其條例，是將原法律對三年不使用商標的使用規定，擴大到了對所有商標的使用。因此，我國商標法律關於商標的使用問題包含的內容非常廣泛，既有商標與商品結合緊密的物質意義上的使用，又有產品向商品轉化以及將商品推向市場過程中的意識思維上的使用。因此要註意：第壹、在商業經營環節中，商標的使用涉及與商品的制造直至商品銷售有關的所有環節，既包括原材料的提供標識的制作、產品的加工、揀選等制作產品的商品初級階段，也包括商品的再包裝(修飾性)、倉儲、運輸、銷售等實現產品轉化為商品的成型階段。第二、在商標表現形式上，商標的使用不僅指直接在商品上或者商品包裝物上標註或者貼附商標，還包括為銷售商品而開展的必要的、輔助性交易活動所使用的物品，比如合同、帳簿、商品交易文書等，同時，還包括為推銷商品做出的所有努力，比如商品廣告宣傳、商品展示。第三、商標的使用不僅包括商標註冊人自己的真實使用，還包括通過商標使用許可等方式，授權他人使用，即他人被授權使用註冊人的商標的行為，視為商標註冊人自己的使用行為。第四、商標使用人對商標的使用，應當是商業性使用。商業性使用行為不僅包括商業經營中的贏利性行為，還包括為樹立商標形象、樹立與商標關系密切的企業形象所做的非贏利性行為，比如以商標命名的社會公益性活動，比如知識競賽、文藝演出、體育比賽等等。在上述商標使用形式中，僅僅出於維持自己的商標權利而通過在宣傳媒體上公布等社會公開方式昭示自己商標註冊情況的行為，是否視為商標的商業性使用行為，筆者認為尚需進壹步研究。因為：第壹，商標主要是商品區別性標誌，沒有在商品上真實使用商標，就不會使他人造成商品來源的混淆。第二，有許多主客觀因素易造成同類商品商標相同或者近似的後果，比如很多商標的命名來自常見的吉祥詞語、名人(古人)字畫、名勝古跡，並不存在商標使用人之間的相互抄襲。第三、註冊商標是按照該商標所核定的商品享有專用權的，在未核定的非類似商品上使用相同近似的商標，有可能造成商品來源的混淆，這就要求我們壹方面不能因為有混淆的可能性，就迫使註冊人在所有商品上均註冊自己的商標，即防禦性註冊商標，這不僅是對商標資源的浪費，也不可能將所有易造成混淆的商標通過自己註冊的方式達到阻止他人申請、註冊和使用的目的。同時，多類註冊還會給註冊人帶來極人的物質上、精神上的負擔。第四，基於市場經濟所應當遵循的誠信原則，任何依靠他人商標信譽開展的不正當競爭都應堅決予以禁止。而禁止註冊和使用行為的基礎是商標的使用是否會造成商品來源的混淆誤認。在先使用人未意識到商標註冊的重要性，所使用的商標被他人註冊，而他人註冊商標後未在商品上使用，這種情況就缺乏商品混淆後果。防禦性註冊商標壹般情況下都不會被商標註冊人真正使用在被核定的商品上，它是對主要商品上商標專用權的被動保護方式，即純防禦性註冊，這樣的做法往往防不勝防，大多不會存在所核定商品上的實際混淆後果。因此，應當強調，保護商標專用權是保護實際使用的商品上的商標專用權，禁止因商標的使用產生商品來源的混淆後果。公平競爭應當是實際使用的商品之間的公平競爭，是通過商標的作用，繁榮商品和服務方式，推動生產力的進壹步發展，促進人民生活質量的進壹步提高。那些僅僅依靠法律程序取得的法律文書上的權利，就積極采取措施禁止他人在先的、合理的、善意的使用商標的行為，不是商標法律給予支持的行為，也不是商標程序法授予其商標專用權的目的。《商標法》第37條就特別規定：申請註冊商標不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有壹定影響的商標。這個規定，在保護商標註冊人利益的前提下，將商標在先使用人的合法權益予以充分考慮，也從壹個方面充分強調了商標實際使用的社會意義。關於商標註冊標記的使用，新法與原法律的規定有所不同，主要表現在兩個字上，即將?應當?標註改為?有權?標註。兩字之差實際是進壹步明確了商標註冊標記的使用完全是商標註冊人自己的權利，他人無權幹涉。註冊標記使用與否，直接後果是強調了註冊人是否願意通過標記的使用，對社會公示其商標權利狀況。如果註冊人積極地予以公示，不斷在商品上提醒他人這些屬於自己的權利範圍，則他人的擅自使用即存在主觀故意抄襲因素。而未經公示的，他人的使用就存在善意使用的可能性。因此，筆者認為，在判定商標侵權意義上，對擅自使用標有註冊標記的侵權行為較之未標註的，其應當承擔的行政處罰可以偏重壹些，即：判定侵權者應承當的法律責任時，應考慮被侵權人是否標註商標註冊標記而有所區別。另外，新法增加了對商標註冊標記使用方式的限制性規定，要求?註冊商標標記應當標註在商標右上角或者右下角。?該條規定的目的，是規範商標註冊人註冊標記使用行為，不能因標記的不規範使用，使他人對商標註冊內容產生誤解。對使用註冊標記導致誤解問題，實踐中存在著導致誤解的幾個主客觀因素：第壹、商標法律未規定商品上應當使用幾個商標。使用商標主要采取自覺、自願原則。實踐中，商標使用人在同壹商品上可以使用壹個商標或者多個商標，可以使用註冊商標或者未註冊商標(煙草制品必須使用註冊商標)。第二，商標法律未規定同壹個商品上使用的多個商標，是否其商標權必須屬於同壹個商標註冊人。實踐中存在同壹商品上的多個商標分屬於不同商標註冊人的情形。第三，商標法律未規定同壹商品上使用的多個商標是否均表示該商品的來源。實踐中已經存在著同壹個商品上的多個商標，有的表示商品來源，有的則表示商品原材料來源或者商品銷售渠道。因此，應當對商標的使用，特別是註冊商標標記的使用加以重視，區分其合理性和合法性，更好地發揮商標的區別作用。對使用兩個以上註冊商標的，使用人可以不使用註冊標記或者分別標註註冊標記。使用兩個或者兩個以上註冊商標僅使用壹個註冊標記，使他人誤認為系壹個註冊商標的，以及兩個或者兩個以上註冊商標聯合使用改變了原註冊商標核定內容的，構成冒充註冊商標行為，應當承擔商標違法責任。上述違法使用構成與他人註冊商標相同或者近似的，屬於商標侵權行為，應當承擔商標侵權責任。作者單位：國家工商總局商標局
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