法律上搶註商標到底合不合法

搶註商標到底合不合法搶註商標合不合法需要看實際情形，而不是直接就能夠判定是否犯法。申請在先與使用在先是商標確權的兩項程序性原則，其實質性基礎分別為註冊原則和使用原則。所謂註冊原則就是按申請商標註冊的先後來確定商標權的歸屬，誰先申請，商標專用權就授予誰，而不問該商標是否已經使用。商標搶註行為的表現形式及法律分析商標搶註行為是壹個非法律術語，其沒有確定的內涵和外延，人們使用“商標搶註行為”時也是各取所需，具有較大的隨意性，其含義近似的稱謂還有“惡意搶註” 等。商標搶註是指行為人將他人已經使用尚未註冊的商標，在同壹種或類似商品上搶先註冊;或將已註冊商標或馳名商標在同種商品或類似商品上或在非類似商品或服務上搶先註冊的行為;以及將他人已經形成的其他在先權利註冊為商標的行為。 (壹)搶註未註冊商標與未註冊商標權我國商標法規定：自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標註冊，經商標局核準註冊的商標為註冊商標，商標註冊人享有專用權。可見，在我國，必須經商標局核準註冊才享有商標專用權，法律也只保護註冊商標的專用權。我國在商標註冊制度上采用自願註冊原則，並以商標的強制註冊為例外。經營者對自己提供的商品或服務項目完全自主決定是否使用商標和申請商標註冊，任何人無權幹涉。同樣，任何人也無道德或法律義務讓其申請商標註冊，以保護其利益。壹個商標是否申請註冊由商標使用人自主決定。1985年4月29日國家工商行政管理局等四部委在《關於使用未註冊商標幾點意見的通知》中指出：依法使用未註冊商標，不違背商標註冊的自願原則，應準許使用未註冊商標的商品生產、銷售、出口和參加優質產品的評比。我國允許使用未註冊商標，盡管使用未註冊商標給使用人產生壹定的利益，但這種使用為壹種事實和自然法上的權利，而不能產生專用權。與註冊商標權相比，未註冊商標權具有自然性、便利性、使用性、易變性等特點。自然性是指權利人只要通過自己設計或者聘請他人設計壹個商標，就可以自然而然的獲得對該項商標的所有權，不需要履行任何其他手續。便利性意味著權利人可以自由處置其商標權，無論是許可、質押、投資還是轉讓，都不必向有關主管部門履行備案手續。易變性是指在不違反法律規定和不對他人商標權構成侵犯的前提下，權利人可以隨時對其商標進行任意修改。試用性反映的是這樣壹種情況，即權利人對新設計的壹項商標在投放市場後能否受到消費者的歡迎沒有把握，抱著試壹試的態度，如果標有該商標的商品銷路看好，就可以加大投入。反之則減少投入，甚至將該商標完全棄之不用。但是未註冊商標有其致命的弱點，即具有不確定性和脆弱性。所謂不確定性是指權利人雖然在壹定時期內事實上占有了某項商標，但因未及時申請註冊，最終有可能失去該項商標。在實行註冊原則的國家裏，這種事情是時常發生的。當兩個以上生產相同或類似商品的企業擁有的商標相同或近似時，根據註冊原則，申請在先者將獲得註冊。對於申請在後者來說，其商標非但不能獲準註冊，而且連續使用也是不允許的，否則即構成侵權。在實行註冊原則和使用原則相結合的國家裏，雖然使用在先的商標在被他人註冊後還能繼續使用，但使用範圍不允許擴展，只能維持現狀。未註冊商標權的脆弱性則體現在它易於受到侵犯，難於獲得保護。實際上，在通常情況下商標主管部門對未註冊商標權基本上難以提供有效保護，司法部門或者其他相關部門能為未註冊商標權人提供的保護也是十分有限的。我國《商標法》規定：兩個或兩個以上的商標註冊申請人，在同壹種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請註冊的，初步審定並公告申請在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告，公告期3個月無異議或異議不成立的，予以核準註冊。我國商標法未賦予未註冊商標使用人任何排他權，在某種商標未註冊而有使用的情形下，該使用人無權阻止他人在同壹種商品、服務或類似商品、服務上以自己使用的相同或近似的商標使用或先申請註冊。只有在未註冊商標的使用人與未使用人同日申請註冊時，根據我國商標使用和申請註冊的現狀，照顧使用在先的申請人，使之能獲準註冊。這個範圍是有限的，它不能限制他人進行申請註冊，不得違反在先申請原則。未註冊商標使用人選擇不將其使用的商標進行申請註冊這是他的權利，但因其無專用權而無權阻止他人將其先用的商標申請商標註冊，不能因其不作為權利的行使不產生法律上的權利而阻止他人通過作為方式取得法律上的權利，否則，對他人是顯失公平的。未註冊商標的使用人對其使用的未註冊商標作了大量的廣告投入而未申請或晚於他人在同壹種或類似商品或服務上申請商標註冊，如被他人搶先申請商標註冊，這僅能說明： 1、自主決定所致其顧此失彼; 2、商標權利的意識淡薄; 3、眠於權利之上。這當然不能給他提供法律上的保護。在商標專用權註冊取得制國家，只要經營主體商標權利意識強烈，在使用商標之前或使用同時就申請商標註冊，就不會發生搶先註冊商標的事件。在商標專用權使用取得制國家，搶先註冊商標只能在先使用而後申請註冊的情況下發生。視所有的搶先註冊商標的行為為非法的觀點，其實質是主張使用取得商標專用權，因而從根本上否定了註冊取得商標專用權制度，這與我國商標法是完全相悖的。如果搶先註冊商標是違反誠實信用原則，以復制、偽造、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行註冊;或侵犯了他人在先的合法權利，例如著作權、專利權、商號名稱權等;或以其他不正當手段使本不應註冊的商標得以獲準註冊，則其行為違法。根據我國現行《商標法》第三十壹條規定，申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有壹定影響的商標。從而有條件地確認搶先註冊他人先使用的商標行為為法律禁止的行為，在堅持註冊原則和申請在先原則的同時，對於絕對的申請在先原則作了合理調整。強調申請在先必須建立在誠實信用的原則下，不允許盜竊他人已經使用並且已經建立信譽的商標作為自己的商標申請註冊，彌補了絕對註冊原則的缺陷，防止事實上的不公平情況的出現。 (二)搶註註冊商標與註冊商標權壹個商標如已在某壹特定國家或地區註冊，在註冊的有效期限內，在正常情況下，他人不可能在原有範圍內被獲準註冊。《保護工業產權巴黎公約》第六條規定："商標的申請和註冊條件，在本聯盟各國由其本國法律規定。""但對本聯盟國家的國民在本聯盟國家提出的商標註冊申請，不得以未在原屬國申請、註冊或續展為理由而予以拒絕，也不得使註冊無效。""在本聯盟壹個國家正式註冊的商標，與在聯盟其他國家註冊的商標，包括在原屬國註冊的商標在內，應認為是互相獨立的。" 《商標國際註冊馬德裏協定》規定：各締約國可隨時書面通知世界知識產權組織總幹事，通過國際註冊取得的保護，只有在商標所有人專門申請時，才能擴大到該國。“國際局在通知某項商標註冊或根據第三條之三提出延伸保護申請的國家主管機關後，在法律允許的國家內，有關主管機關有權聲明在其領土上不能給予該商標以保護。” 註冊商標權是商標權的相對成熟形態。它是經國家法律確定的權利，是各國法律明確予以保護的主要對象。註冊商標權意味著權利人不僅在事實上擁有某個商標，而且還在法律上得到了國家的確認和社會的認可。與未註冊商標權相比，註冊商標權易於得到國家法律甚至國際法的保護，具有自覺性、穩定性、專有性等特點。壹般來說，註冊商標的所有人比未註冊商標的所有人更懂得怎樣保護自己的權利，他們也不象未註冊商標所有人那樣頻繁的修改、更換自己的商標。雖然註冊商標取得了具有獨立性的專用權，但註冊商標權也受到了地域性和時間性的限制，所以權利人權利之獲得源自政府的授權或確認。獨立性決定了商標註冊審查標準和權利授予與保護各國是獨立的，是否加入某保護商標專用權的公約對此並不產生實質影響。地域性決定了壹個商標在某壹個或幾個特定國家地區獲得保護，在註冊國或地區以外的國家或地區，就不能獲得保護，非註冊國家或地區沒有義務也不會保護未在其領域內註冊的商標的專用權，這就可能使甲在丙國將A商標在B種商品或服務上進行了註冊，如甲未在丁國為同樣的申請註冊，則可能會有乙將A商標或近似A商標的商標在B種或類似B種的商品或服務上，在丁國申請註冊或先於甲申請註冊並獲得核準。雖然此種搶先註冊商標的行為在道德上似有可議之處，但在法律上，該註冊並無不當。該註冊申請人因註冊而取得商標專用權不具有違法性，在該註冊國應當依法受該國法律保護。以往由於我國經營者的商標意識普遍淡薄，其在我國所有而在壹些國家和地區已經有壹定或較好聲譽的商標被他人在該國或地區搶先註冊，導致我國經營者在該國或該地區不能使用在中國註冊的原商標，最終退出該國或地區的市場，或者雖然繼續使用該商標並占有市場，但付出了高額的價格以求得對方轉讓商標所有權，甚至不得不另起"爐竈"。經濟利益上吃了虧，在法律上卻無能為力，無法求助於法律的困境就是上述觀點的明證。當然，隨著我國市場經濟的發展，我國國內的壹些企業和個人為了謀求經濟利益，在國內搶先註冊國外的知名商標的情況也屢見不鮮。其實商標法在確立申請在先和分類註冊的同時，就為這種搶註商標借機牟利的行為提供了可能性。這也是立法者在公平與效率兩種價值間取舍造成的必然結果。應該說采取分類申請的原則是考慮到了商標資源的有限性和市場的可分割性，所以沒有理由讓商標所有人在所有市場領域均壟斷這壹商標資源，這是對商標專有權的壹種限制。因為畢竟商標的目的就在於區分商品的來源，因此如果壹個消費者絕不會將熊貓電視和熊貓奶糖認為均系壹家廠商生產的話，那麽同壹商標用於不同商品便成為可能。但同時商標又是壹種質量和信譽的標幟，這使商標獲得了壹種獨立與商品之外的自身的價值，這確實是壹種正當的利益，但只有當這種無形資產的價值達到了壹定程度時，如達到馳名商標價值的程度，才能上升為法律認可的正當權利而得到法律的保護。尤其象商標這樣的無形資產更是壹種新型的財產權利，其權利存在與否完全在於法律的確認，即商標權是國家制度供給的產物。”因此商標法對法律要式行為和程序正義的要求應比其他財產法要求更為嚴格。從而對符合程序規定的商標註冊行為認定為不正當更應慎之又慎。能夠對其實行跨類保護的商標應當具有獨創性。例如"可口可樂"等許多馳名商標通過使用，獲得了唯此壹家的顯著性，應當跨類保護。而有壹些並非基於獨創的商標則並非知名到有給予跨類保護的必要和程度。雖然《商標法》援引了《民法通則》的誠實信用原則，但其中並沒有提到跨類註冊商標。在他人尚未使用的領域註冊商標，且經審查授權，這種行為實則可以認為是普通的市場經濟行為。 (三)搶註馳名商標與馳名商標權搶先註冊馳名商標較之搶先註冊先使用的未註冊商標、己註冊的非馳名商標更復雜。《巴黎公約》第六條之二規定：“本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權，或有關當事人的請求，對商標註冊國或使用國主管機關認為在該國已經屬於有權享受本公約利益的人所有而馳名、並且用於相同或類似的商標構成復制、仿制或翻譯，易於產生混淆的商標，拒絕或取消註冊，並禁止使用。”“在商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或仿制，易於產生混淆時，也應適用。”可見，根據《巴黎公約》，馳名商標的保護範圍限於相同或類似商品。“馳名商標的保護只對已經提出申請的註冊的或使用的並且用於相同或類似的商品上的其他商標才適用。這些條件是否具備，由接受保護請求的國家的行政機關或司法機關予以決定。”該規定僅適用於馳名商標，不適用於服務標記，但成員國可在類似情況下將馳名商標的規則適用於服務標記。馳名商標被他人搶先註冊時，根據《巴黎公約》第六條之二的規定，自註冊之日起至少五年的時間內，馳名商標所有人可提出取消這種商標的請求，公約聯盟各國可以規定壹個期間，在這個期間必須提出禁止使用的請求。對於依惡意取得註冊或使用的商標提出取消註冊或禁止使用的請求，不應規定時間限制。“在申請註冊或使用和馳名商標相抵觸的商標的人知悉是馳名商標，並可能是有意從馳名商標和他所註冊或使用的商標之間的可能的混淆獲得利益，則通常就有惡意存在。” 關貿總協定與世界貿易組織中的《知識產權協議》(Trips)規定： “確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。”巴黎公約1967年文本原則上適用與註冊商標所標示的商品或服務不類似的商品或服務，只要壹旦在不類似的商品或服務上使用該商標，即會暗示該商品或服務與註冊商標所有人存在某種聯系，從而註冊商標所有人的利益可能因此受損。Trips中將商品和服務標記同等保護。但巴黎公約和Trips中均未規定馳名商標的認定標準，雖然Trips中提到認定馳名商標時，“應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。”但這僅僅是應考慮的因素而非標準。我國《商標法》第十四條規定了認定馳名商標考慮的因素，***五項：(1)相關公眾對該商標的知曉程度;(2)該商標使用的持續時間;(3)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理範圍;(4)該商標作為馳名商標受保護的記錄;(5)該商標馳名的其他因素。可見，我國認定馳名商標的標準很高，壹是五項基本條件本身標準很高;二是符合了五項要求後未必都能認定為馳名商標，因它僅是基本要求而非全部條件。各國立法、司法、學說關於馳名商標的名稱、認定標準、認定機構各不相同，為保護馳名商標進行的理論和實踐不可謂不多，但終未形成***識。因此，同壹商標是否是馳名商標，不同國家的認定機構可能作出不盡壹致的判定。但實踐中，多數國家盡可能的保護本國人的商標權利益。我國在司法實踐中，也擴大了對馳名商標的保護。但有時對外國人所有的馳名商標的保護過寬，如在1989年，杭州某酒廠生產葡萄酒，其註冊商標為“天下景”。該酒的外包裝的正面和兩側的圖形、字體、色彩與美國菲利浦莫裏斯公司生產的“萬寶路”、“Marllbor”卷煙包裝盒基本相似，封口上印的商標與“萬寶路”卷煙封口亦相近似。該案被認定為侵犯“萬寶路”商標的專用權，酒廠被停止銷售該種葡萄酒，收繳“天下景”葡萄酒的全部外包裝，並對該廠予以罰款。當時，我國已加入巴黎公約，根據巴黎公約和當時的國內立法，均無根據作出如此決定，即使我國於 1994年在Trips協議上簽了字，但該協議對我國尚未生效。同時，Trips協議對馳名商標的保護也不是無條件的擴大到壹切領域。因而，我們不應過早擴大對外國馳名商標的保護範圍，承擔不應承擔的責任，以給國內經營主體更多的生存空間。特別是無法律依據時更應如此。馳名商標在他國或地區被他人搶先註冊後，該馳名商標的原所有人的商標專用權能否在該他國或地區獲得保護，最終完全取決於被請求保護的國家或地區的主管機關根據其本國的法律認定。認為他人的搶先註冊正當的，即合法，原商標所有人將在其轄區內失去該商標的所有權，不能得到保護;反之，如認為其註冊不正當的，即非法，則能獲得保護。 (四)搶註其他在先權利目前在知識產權保護方面存在的壹個比較突出的矛盾就是權利沖突問題，所謂權利沖突是指同壹客體作為不同法律的保護對象，能夠依法分別獲得不同的權利，由於權利主體的不同而產生的沖突，即各個單項知識產權客體的內容具有壹致性，各自依法取得(形式上)，相互對抗。在這個矛盾產生的過程中，壹些在後權利人，利用法律的空當，惡意將他人已取得的諸如外觀設計專利或企業名稱等註冊為商標。大多數學者認為，只要由同壹知識產權客體衍生，分屬於不同主體的兩項或兩項以上相互矛盾或抵觸的權利在取得上有相應的法律依據，即可構成權利沖突，而不考慮權利人在主觀上是否出於善意。例如，在學者們引用較多的知識產權權利沖突典型案例“武松打虎圖”著作權與商標權沖突案和“三毛”角色著作權與商標權沖突案中，盡管商標權的取得未經著作權人的許可，但都依法定程序取得了商標註冊，依商標法享有商標專用權，因此，在先著作權與在後商標權屬於知識產權權利沖突關系。其實曾被炒得沸沸揚揚的“虎”案和“三毛”案實際上並非真正意義上的權利沖突，而是地地道道的不正當競爭行為的商標搶註，是壹種侵權行為關系。真正的權利沖突不應包括未經已受知識產權法或普通民法保護的知識產權或其他民事權利的權利人的許可，在惡意或存有過失的情況下取得的“在後權”與已受保護的“在先權” 的抵觸，因為此種所謂的“在後權”並不真正地具有合法性，雖然其在形式上具有法律依據，但實質上它是在侵權的基礎上產生的，是壹種虛擬的、假象的權利，其不能與真正的在先的合法權利發生沖突，只能構成侵權。基於以上認識，解決不同類型知識產權的權利沖突問題，現行法律已有壹項基本原則，就是“保護在先權利原則”，也就是法律保護在先形成的權利。“保護在先權利原則”，是民法公平、誠信原則的體現，並在專利法、商標法等特別法中都有具體的規定。專利法第二十三條規定："授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，並不得與他人在先取得的合法權利相沖突。"商標法第九條規定："申請註冊的商標，應當有顯著特征，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相沖突。"上述規定中所稱的"在先取得的合法權利"包括：專利權、商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。根據“保護在先權利原則”，當外觀設計專利權與商標專用權相沖突時，如果專利權的形成早於商標權，則優先保護專利權，反之亦然。從現行法律、法規及規章的規定看，圍繞專利權、商標權所產生的權利與義務關系分別受不同的法律調整，並不存在誰高誰低、誰強誰弱之分。如果發生權利沖突，就適用"保護在先權利的原則"，解決之道在於誰先誰後的問題，與權利高低、強弱無關。從實質上看，這種解決建立在侵害他人合法權利基礎上，又認定依法定程序取得的權利是壹種法律存在。從法理上講，法律權利是指壹定社會主體享有的、被法律確認和保障。搶註商標在法律上也沒有著很明確的規定，在搶註商標的行為上，法院在受理這種案件時要根據實際掌握的證據來進行判定，而且在爭奪商標權的時候，雙方的律師都會搜集出很多的有利己方的證據，這在法院審理的時候，就需要按照法律的條例來判定。