國際私法中的“識別(characterization)”又稱“定性(qualification)”,是壹項重要而復雜的制度,與之相關的理論分歧源遠流長。依通說,識別系依據壹定的法律觀點或法律概念,對有關事實的性質做出定性或分類,把它歸入特定的法律範疇,從而確定應援引哪壹沖突規則的法律認識過程。在涉外民商事審判實踐中,識別與管轄權、法律適用並列為三大問題,是處理案件“首先碰到的壹個問題......直接影響著案件的處理結果”。 [1] 如將法官選擇並適用法律審理之過程,比作史詩英雄曼涅勞的海上漂泊之旅,那麽識別之目的就是求得神諭以確定探索準據法的起點和方向。 壹、神話與法律:涉外民商事審判中的識別難題及意象透視 荷馬在《奧德賽》(Odyssey)卷四,為引出奧德修未蔔的命運,插敘了斯巴達王曼涅勞(Menelaus)的回憶。與木馬計的謀主類似,他找不到回鄉的路,被困海中而不知就裏。多年後,他在法洛島(Pharos)遇海女埃多塞雅(Eidothea),後者知其處境、促其思考,並稱只有抓到她父親普洛調(Proteus),才能明白被困原因和解脫方法。曼涅勞依她計策,與同伴壹道捉住老海神,迫使其在百般變化後顯露本相,解答他的困惑並揭曉眾人的命運。 哲學家以為“希臘神話本身包含著表示壹切思想的無窮寓意和象征”。 [2] 事實上,曼涅勞的困境也是法官的困境,選擇準據法的旅程往往並非坦途,不同的起點或將通向不同的終點。以“美國總統輪船公司與菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案” [3] (美輪公司案)為例,作為少見的經壹審、上訴及再審的涉外商事案件,其各階段的法律適用大相徑庭,究其原因,在於對爭議性質、特別是對記名提單是否為物權憑證的不同定性。 正如曼涅勞借重了海神父女的雙重曉諭,在壹個典型的涉外案件的識別過程中,法官要借助壹定的識別依據對識別對象進行分類,從而明確其屬何連結對象以確定沖突規則,進而再借助沖突規則以確定準據法。識別依據可能是法院地法或外國法,且存在三個對象,即案件事實、基礎規範(其與識別依據及準據法均可能存在重合或交叉)和沖突規則。在通過法院地證據規則確認事實後,法官不能直接考察其與基礎規範的契合關系(但實踐中存在先行或同時的情形),而是必須先行確定沖突規則以選擇準據法。表面上看法官考查的是事實與沖突規則連結對象的契合關系,但在更本質層面,則是按照壹定依據對事實所仰賴的基礎規範進行分類,確立其與法院地沖突規則連結對象的對應關系。 由於不確定因素較多,涉外案件的識別在審理中是壹難點。對神話意象的深入剖析,或將有助其解決。 二、幻形與本相:識別之思維特征及識別沖突與偏差之探討 海神之百般變幻,是水的流動性和鏡像性的象征。在沖突法識別過程中,正如水不斷反映觀水者的形狀,不同訴訟階段進入感知範圍的事實與規則(與國內案件不同,可能仰賴於外國法的查明、準據法的確定等條件)可能有所不同,定性將不斷反映識別者的新認識,故其思維具有持續性、反復性、階段性及形態的階段特定性。 (壹)識別依據之爭及其可能擴張 當基礎規範是內國法時,如法院地國際私法與實體法存在差異;或當基礎規範是外國法時,如法院地法體系對外國法規則的定性或分類有別於其所屬的法律體系,或法院地法根本不存在同壹或類似規則,都會發生識別沖突。 《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《適用法》)第八條明確:“涉外民事關系的定性,適用法院地法律。”在立法上確立識別依據“法院地法說”,或將有助於結束實踐的混亂狀態。然德國司法經驗表明,三種識別沖突中,對“內國實體法漏洞”和“內國國際私法和實體法體系差異”所致沖突,法院地法說無法妥善處理。 [4] 因此實踐中長期存在“準據法說”與“法院地法說”之爭,並產生了介於其間的諸多混合理論。準據法說要求用來解決爭議問題的準據法也應當是對爭議事實進行分類的依據。沃爾夫以為“考究外國法是否適用而不斟酌它的分類,這是不按照外國法的本來面目來看待外國法”。 [5] 盡管該說存在邏輯矛盾(定性是準據法確定之前提,何以準據法又是定性之前提?),但亦有其現實性。 鑒於認識是不斷更替深入的持續思維過程,實踐中必然存在通過考察可能被適用的法律來進行定性和反復比較的可能性和合理性。美輪公司案似可為壹例。另如“廣東省輕工業品進出口集團公司與TMT貿易有限公司商標權屬糾紛上訴案” [6],最高法院在我國尚無《信托法》的情況下,就將案件識別為信托關系,則較接近比較法識別說。 《適用法》未規定識別依據的例外,完全排除了將準據法說、分析法學與比較法說、個案識別說、功能識別說、分割識別方法、折中辦法、以政策分析為基礎的適當標準 [7] 等作為涉外民事審判定性依據的可能性,未免有些武斷,或將落後國際立法潮流。 (二)識別階段之爭及其可能擴張 1.準據法確定之後的二級識別 二級識別是相對壹級識別而言的,發生在準據法選出之後。壹級識別按法院地法,二級識別則依選定的準據法進行。主流觀點雖不否認二次或多次識別現象,但普遍不認可二級識別。努斯鮑姆批評它“只會徒增混亂,因為這種依該外國法對該外國法的概念進行解釋已完全不同於法律選擇中的識別了,在這個階段,已經不存在識別沖突了”。 [8] 然而,關於“二級識別”的傳統爭論都沒有考慮到國際條約統壹規定識別現象的可能性以及由此帶來的影響。 [9] 2009年聯合國《全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》(《鹿特丹規則》),首次以統壹實體法公約的形式,就“承運人的識別”和“貨物控制方的識別”作出專門規定,且成員國對其規定不得保留。 假設法院依本地實體法對案件作出定性後,沖突規則指引《鹿特丹規則》為準據法。此時,若法院所屬國是公約成員國,則法院應依照公約進行二次識別;若其無成員國義務,出於完整準確適用公約的需要,如不存在公***秩序保留事項或內國強制性規定 [10],法理之正當性依然要求其依公約進行二次識別,以確定該公約是否適用。 此時,二次識別解決的不僅僅是解釋問題,還涉及準據法的選擇。特別是當《鹿特丹規則》有關承運人識別的規定與法院地法的規定相矛盾的時候,還會存在依據國內法識別和依據國際公約識別的沖突。 [11] 公約沒有對非承運人的法律責任進行規定,若經二次識別當事人不符合其所界定的承運人條件,則公約可能不適用,法院將再次面臨法律選擇難題。 二級識別同樣反映了識別依據“準據法說”的現實性。不管承認與否,國際條約規定識別制度的探索,已然成為二級識別現象萌發的土壤。無論中國將來是否加入《鹿特丹規則》,都有必要未雨綢繆,明確《適用法》第八條是否具強制或公***秩序屬性,或依後文建議對該條進行修改。 2.管轄權確定階段的識別問題 批判者認為識別“與訴訟管轄權並沒有直接的關聯”,因為“管轄權的確定首先依據人的因素(主要是被告住所地),而非具體案件的性質”,此時“案件定性無需進行”,但其也承認,“當法院決定有無特殊管轄權時,確實需要對案件進行定性。” [12] 其實,當被告在我國無住所而需要確定特殊管轄權時,壹般也無需定性,因為無論何種財產權益糾紛,只要訴訟標的物、被告可供扣押財產所在地、被告代表機構住所地在我國境內,法院就可行使管轄權。(《民事訴訟法》第二百六十五條) 然在其他情況下,當涉及侵權之訴與違約之訴競合時,或需要適用特殊地域管轄規定及我國加入的國際條約的管轄規定時,依然需要定性。 另,涉外案件常涉及仲裁協議或條款,在“中國技術進出口總公司訴瑞士工業資源公司侵權損害賠償糾紛上訴案” [13] 和“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴(香港)裕億集團有限公司、(加拿大)太子發展有限公司侵權損害賠償糾紛上訴案” [14] 中,對爭議定性的主要目的就是為了解決訴訟與仲裁之間管轄權的沖突。 實證研究也指出,涉外民商事審判中提出管轄權異議,尤以協議仲裁和地域管轄不妥為理由的最為集中。事實上,我國民事判決要得到外國的承認與執行,外國法院首先考察的也是我國法院的管轄權與其定性是否契合。 (三)識別沖突及偏差之探索解決 神話中,普洛調只有真身受縛,才會吐露真言。他的本相,是與事實和規則相契合的正確識別結果。但在程序法允許的識別過程終局前,法官通過定性所捕捉的可能只是幻象。 1.識別沖突問題 識別沖突源自法律沖突,主要是個客觀問題,不可能完全解決。但為免司法限入僵局,在修改《適用法》時應確立識別依據的“例外原則”,借鑒我國“國際私法示範法”中的“如果依法院地法不能適當解決的,可以參照可能被選擇適用的法律來解決”;或保加利亞法中的“如果相關法律制度或者概念在法院地法中不存在,且根據法院地法進行解釋後也不能確定,則在識別時應考慮規定這些法律制度或概念的外國法。識別時應顧及所調整的法律關系中的國際因素以及國際私法的各種特性。 [15]” 2.識別偏差問題 識別偏差與識別沖突不同,是主觀問題,包括“錯誤”或“誤差”,誤差是相對錯誤而言的,“是由於法院或法官在不同的訴訟階段對有關事實構成的性質認識不同造成的”,而其根本原因又在於各階段的“審查權限不相同、接觸的證據不相同、采用的識別依據不相同、辦案人員認識水平不相同”。但識別誤差“並不必然導致法律適用和判決結果的錯誤”。 [16] 與識別沖突相比,在我國司法實踐中識別偏差問題可能更值得重視。有必要突破理論束縛,承認在沖突規範適用階段外的識別現象,由《民事訴訟法》作出回應,唯此才能消誤差於端倪、使錯誤得到救濟。 建議將定性的啟動前溯至立案時,作為程序問題,識別依據只能是法院地法。壹旦做出定性,法院應盡量保持前後壹致,但容許管轄權階段的識別與法律選擇階段的識別存在誤差。對已受理的爭議,若誤差不影響管轄依據,則法院可繼續行使管轄權;若誤差導致管轄權依據變化,且當事人提出管轄權異議,則法院應中止管轄權。 三、孤身與同伴:識別過程中的法官職權主義與當事人主義 曼涅勞的海上漂泊,與奧德修有壹大不同,即他壹直結伴而行,後者卻常被神刻意保持孤立。或許,這也是奧德修的歸途尤為漫長的原因。曼涅勞聽從海女建議,邀同伴參與誘捕。那麽,為避免識別出現偏差,法官是否應當重視當事人的作用? (壹)請求權競合情況下的識別 請求權競合,是指壹個生活事實符合多個法律構成要件,從而產生多個請求權,而這些請求權的目的只有壹個。 [17] 我國承認請求權競合的最典型規定是1999年《合同法》第壹百二十二條。 2008年《民事案件案由規定》(以下簡稱《案由規定》)強調:“在請求權競合的情況下,人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權,根據當事人訴爭的法律關系的性質,確定相應的案由。”從而確立了當事人主義原則。但也有觀點認為承認請求權競合違反“妳給我事實,我給妳法律”的法官知法原則,作為大陸法國家,法官不應受制於當事人提出的法律觀點的拘束。 [18] 《適用法》第八條的“涉外民事關系”,壹般認為指訴訟標的或訴因,在我國語境裏可稱為“案由”。 [19] 但我國沖突規則的“連接對象”,並不直接對應《案由規定》的“案由”。在國際私法理論中,識別是法官為適用沖突規則而依職權行使公權力的行為。案由應當依據當事人選擇的請求權確定,並不意味著涉外民事審判中,確定連接對象必然依據當事人的選擇,特別是在當事人選擇不明時。 從以往的實踐看,我國法院似傾向於依職權識別。以“陸紅訴美國聯合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案” [20] (陸紅案)為例,原告前後的請求均未明確權利基礎,但從原告請求救濟的範圍來看,最初的請求是基於違約,變更的請求因包含“精神損害賠償”而應視為基於侵權,法官依職權確定為侵權。遺憾的是,盡管替當事人作出定性,法官適用的沖突規則卻不合邏輯。當時我國法律未明確侵權糾紛可合意選擇準據法,故侵權應適用侵權行為地法,即日本法(日本也是兩公約成員國),法官卻直接依據合同法沖突規則適用了兩公約,雖然最終準據法正確,但沖突規則適用錯誤。 (二)不存在請求權競合時的識別 當不存在請求權競合時,無論原告選擇何種訴因,法院擁有依職權定性的最終決定權,且定性應具有唯壹性。但在當事人就案件定性形成合意時,我國法院似也曾予以尊重,如最高法院將美輪公司案定性為合同糾紛的表面理由就是“雙方當事人沒有異議,應予認定”。 另有必要指出,對無單放貨的定性,最高法院早年采單壹性標準(侵權),排除了競合的可能性。但經歷美輪公司案後,又在法釋〔2009〕1號文中改變立場,其第三條規定:“正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任,或者承擔侵權責任。”從而將之前認定的提單單壹性質論改成了雙重性質論,並賦予了當事人選擇權。 (三)調和矛盾之初步思路 請求權競合情況下,法院應尊重當事人的訴因選擇權,並根據當事人選擇的訴因確定應適用的沖突規則,但法院可在當事人作出選擇前行使釋明權,告知其相關權利及選擇的後果,特別是在當事人選擇不明確時;除非經實體審理,法院認為不存在請求權競合。 四、故土與福地:影響識別取向的思歸情結及其克服路徑 曼涅勞壹心思歸,當神諭要他先折回埃及向神獻祭(sacrifice)時,他卻不願再穿過那片迷霧與風暴之海。在涉外審判中,同樣存在這種思歸情結(Homebound Complex),即盡量適用法院地法的趨向。除公***秩序保留、直接適用的法、域外法不能查明等制度外,不當識別也是排除域外法適用的工具之壹。定性依據法院地法,是《適用法》明文規定;但為選擇法院地法為準據法,而有意忽略定性、模糊定性、挑揀定性、歪曲定性,卻是錯誤的傾向。 (壹)思歸情結的原因追問 1.沖突法的無序龐蕪 沖突規則缺乏穩定性、明確性和可預見性。卡多佐以為沖突法是“法學最令人頭疼的那部分”,法官裁判涉外案件時,“邏輯在此顯得更加冷酷無情,更加漠視最終的目標。” [21] 2.裁判者的有限理性 法官對域外法有本能的戒懼疏遠心態,而對本地法則有倍感親切的自然傾向。 [22] 盡管審理涉外案件的法官整體業務素養要高於審理純國內案件的法官,但因其法律意識難免打上特定國內法的烙印,若無系統的涉外案件裁判方法的訓練,實踐中也難以熟練掌握並運用國際私法。 3.服務需求的全面提升 面對日益激增的司法服務需求,法官難有足夠時間思考,甚至往往憑直覺得出裁判結論的心證過程,不願或不能形諸筆墨。司法服務標準的提升、社會分化帶來的道德多元化和異質化,也使裁判面臨更多爭議,在現有的司法和社會評價體制下,適用外國法會增加裁判風險,而作模糊定性、適用中國法卻是較為安全的選擇。 4.法官釋法的制度瓶頸 我國法官的任務僅限於適用法律,並無釋法、造法的權力。法官是在用裁判的方式解決糾紛,而不是確定規則。法院沒有動力對案件作充分論證,如果不說理同樣能審結且不受追究,何樂而不為?壹旦習慣懈怠或放棄努力,法官對裁判的把握,就值得疑問了。 (二)思歸情結的克服路徑 神諭指出,曼涅勞註定將前往福地(Elysium),故土並非其歸途之終點。因此,回埃及獻祭是壹種隱喻,既是要他讓步犧牲,又是要他留步思考。法官必須牢記,法院地法並非探索的終點,漫長的遊歷與適當的停留,都是為找到最終的準據法,即使準據法就是法院地法,即使故土成為福地,那也是因漂泊而升華的故土。
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