壹關於?註冊商標?的界定問題
德、日的刑法規定均包括了註冊商標，其中對?註冊商標?的界定有明確的立法條文。註冊商標即由國家商標主管部門核準註冊，並刊登在註冊商標公告中的商標。通常認為，經過合法申請註冊並在保護期的商標是受刑法保護的，如果行為人沒有經合法授權而使用註冊商標就侵犯了商標所有權人的合法利益。關於商品商標和服務商標的分類是從商標的使用範圍上區分的，商品商標是在不同生產者、銷售者所生產、銷售的類似商品上使用的商標。而在現實生活的市場交易中，企業提供給消費者的?產品?並不都是有形的商品，而向消費者提供某種商業性質的服務項目來出售自己的?產品?在經濟活動中占了相當大的比例。並不是所有的國家或地區都對服務商標予以註冊保護，英國、我國以及其他壹些國家的商標法直止20世紀80年代以前，都找不到關於服務商標的規定，而壹次開服務商標註冊保護成文法之先河的是美國1946年的《蘭哈姆法》。受美國影響，英國、德國、日本以及我國臺灣地區等國家和地區在對商標法修改時，紛紛把註冊服務商標和註冊商品商標予以同等的保護。我國內地刑法在後來的商標法修改中也規定註冊服務商標是假冒註冊商標罪的犯罪對象。
而對於馳名商標是否是假冒註冊商標罪的犯罪對象呢，答案是肯定的，對於馳名商標的保護，有些國家都采取了特殊的保護方式。我國在刑事法領域主要是將對馳名商標的侵犯行為認定為特殊的商標侵權行為，並予以相應的法律制裁。有些學者也稱之為商品淡化，所謂的商品淡化，是指將和馳名商標相同或相似的文字、圖形及其之間的組合，在其他不相同或不類似的商品或服務上使用，而這種使用行為並未經商標所有人許可。
二假冒註冊商標罪的客觀行為認定問題
1.?未經註冊商標所有人許可?的再解讀
沒有經過註冊商標所有的許可而使用註冊商標，是構成假冒註冊商標罪的必要條件，也是本罪違法性的客觀表現形式。壹般使用許可和獨占使用許可是註冊商標使用許可的兩種形式。前者是指商標所有權人可以允許兩個或兩個以上的行為人在同壹地區，在同壹個註冊商標使用在被指定的商品上。後者是指商標所有權人在授權壹個行為人在規定的地區和指定的商品上使用其註冊商標。
合同說和同意說是學界關於註冊商標所有人許可存在的兩種學說。合同說認為被許可人是否與許可人簽訂了商標使用許可合同。同意說認為商標的使用許可和轉讓以許可人的同意為前提。筆者認為這兩種學說都存在不足。通常情況下，商標的轉讓與使用許可行為，要簽訂合同並由國家工商行政管理機關批準。如果許可和被許可人在合同裏沒有約定經國家工商行政管理部門批準為合同的生效要件，那麽使用許可和轉讓註冊商標是否經國家工商行政管理部門的批準，並不影響合同的效力，行為人的行為也不構成侵權，也不會構成犯罪。如果雙發簽訂的合同約定報國家工商管理部門批準為合同生效要件，而沒有經批準則行為人就沒有取得使用的權利，行為人的使用行為的仍然構成侵權。是否構成犯罪呢，則可以運用司法推定?應當知道?，能夠推定為?應當知道?的，則成立犯罪。
2.對?使用?行為的理解
刑法第213條規定的?使用?是指?在商品上使用?。已經進入市場流通的商品，以及為了銷售而儲存、運輸中的商品都屬於使用商標的商品。在商品本身或商品的包裝上的使用是社會公眾對商標使用的理解。有些行為人未經授權將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上等都屬於是使用行為。廣告的宣傳、展覽以及其他商業活動中也是可以有商標的使用。因為從現實狀況來看，假如行為人沒有經註冊商標所有權人許可而在廣告的宣傳以及其他的經濟活動中將與註冊商標相同的商標用於相同或相似的的商品上，同樣會使顧客產生誤解，使商品的商標產生混同，對他人的合法利益造成侵犯。
3.如何理解和認定?相同的商標?
相同的商標?是指?完全相同?還是指?完全相同和基本相同?在1997年刑法頒布之後，這個問題在刑法學界出現了分歧。壹些學者贊同?完全相同?，壹些學者贊同?完全相同和基本相同?。筆者認為第二種觀點會縮小對假冒註冊商標的打擊面。經過學者和廣大司法實務者的不斷探索和努力，到2004年，學術界和實務界有了***同的見解，即?相同的商標?是指上述各要素都完全相同或基本相同的商標。那麽，如何認定?相同的商標?呢?關鍵要看社會公眾對相同商標的理解，而經過調查顯示社會公眾所理解的相同的商標是?完全相同或基本相同?的商標。在具體認定侵權商標與註冊商標的差別時，需要壹個判斷標準，即以二者是否足以對社會公眾或消費者產生誤導，是否在視覺上有差別。侵權商標與註冊商標在視覺上基本沒多大差別的，足以誤導消費者的判斷，即可視為相同的商標。侵權商標與註冊商標在視覺上差距明顯的，不足以誤導消費者的，消費者能夠分清哪壹種是註冊商標，即可視為不相同的商標。所謂?足以誤導社會公眾和消費者?，是指會造成消費者對商品來源地、生產地產生誤認，或者產生商標使用人與商標註冊人之間，存在某種特殊關聯的錯誤認識等情形。如果以上述標準還不能把?足以對公眾產生誤導?或?基本相同?的商標與?相似的商標?區別開來，在實踐操作中，根據具體情況還要考慮其他方面的因素：壹、兩種商標除了顯著部分相同外，其他細小的細節也相同。如果顯著部分相同，其他細節部分不同，不能認為是相同商標。二、對商標的整體進行甄別，商標的細小特征在商標的整體形態上是否表現的明顯，若呈現的不明顯，可以視為相同的商標，若呈現的明顯，則為不同的商標。三、以社會大眾的識別能力來甄別，如果經常使用某壹種商品的大多數消費者，在通常下也難以發現兩種商標的差別，可視為相同商標。但是，觀察之後壹般都能予以區分的，不能認為是相同商標。
三結語
和德、日刑法中假冒註冊商標罪的有關規定比較，假冒註冊商標犯罪的客觀行為方式在我國內地刑法中還是不多的，而該罪的外延也是不寬廣的。現實中的狀況出現的問題不僅反映出我國假冒註冊商標犯罪與德、日刑法刑事立法水平、立法技術和立法意識上的差異，從而在壹定程度上，導致了我國假冒註冊商標犯罪的恣意蔓延，嚴重擾亂了社會主義市場經濟秩序。對於實踐中假冒註冊商標罪客觀行為模糊不清的問題應盡快頒布立法解釋予以規定。所以，筆者認為，要從刑法層面上保護商標權的運行，維護商標所有權人和合法企業的合法利益，認真履行我國在商標權保護方面的國際義務，有效打擊目前猖狂的假冒註冊商標行為，所以，對於我國內地刑法關於假冒註冊商標罪的客觀行為方式有必要增加並進壹步充實，將我國《商標法》所規定的，但還未在刑法典中予以規定的其他情節嚴重行為，規制為假冒註冊商標罪。