壹、民法淵源概述
(壹)實質淵源與形式淵源
法的淵源,即法的效力來源,通常在“實質”與“形式”兩個層次上使用。1.法的實質淵源
法的實質淵源是指法律作為以暴力為後盾的公***規則體系,獲得社會認可從而得以實施的信仰基礎。在我國,法律,也包括民法的實質淵源,是工人階級領導的全體人民的意誌。2.法的形式淵源
(1)概念
法的形式淵源是指社會公認的法的創立方式,以及借以表達自身存在的載體形式。(2)形式與實質淵源的關系
凡具備法的形式淵源特征的社會規範,均被推定為同時具有了法的實質性淵源,從而具有現實的社會約束效力。(3)特點
與法的實質淵源相比,形式淵源具有程序化、公開化、嚴格性的特點,它有效地從廣泛的社會規範中識別出屬於法律的那壹部分。總結:實質淵源與形式淵源***同構成廣義的法律淵源,而作為部門法的民法的研究對象,主要是指狹義的法律淵源即法的形式淵源。
(二)直接淵源與間接淵源
對形式淵源的再分類
1.分類標準
根據是否由專門國家機關(立法機構或者有立法權的行政機構)經由國家立法程序制定,而分為直接淵源與間接淵源。2.直接淵源
(1)直接淵源指專門國家機關經由壹定程序制定並頒布實施的,具有成文法外觀的法律表現形式即制定法,如憲法、法律、行政法規、地方性法規等。 (2)制定法的形式本身即是該法取得國家強制效力的直接證據,無須其他補充性證明,故為法的直接淵源。3.間接淵源
(1)間接淵源指未經國家專門制定,本不具備法律的效力,但壹經國家專門認可,就可以作為法律調整社會關系的社會規範。如民間習慣、判例、法理。 (2)間接淵源所具有的法律效力,是在缺乏法的直接淵源,或者法的直接淵源壹旦適用到某些特殊生活領域中將造成顯失公正的後果時,才應發揮作用的補充性效力,故而有關社會規範被稱為法的間接淵源。4.我國規定
《民法典》第10條規定:“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。”
(1)法的淵源的多元主義
我國在法的形式淵源問題上兼采直接淵源與間接淵源兩種形式,即法的淵源的多元主義。(2)法律
此條所指的“法律”是指廣義的法律,包括全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規,還包括地方性法規,自治條例和單行條例等。(3)習慣
民事習慣的法源地位則被現行《民法典》予以明確承認。《民法典》第10條則使習慣可適用於整個民事領域。 但習慣在民事糾紛中的適用並非毫無限制,而是只在法律沒有規定且該習慣不違背公序良俗的前提下方可適用,以達到合理彌補成文法不足的目的。二、民法的直接淵源
民法的直接淵源,即民事制定法。它在我國包括以下幾種類型:(壹)憲法
1.我國憲法是由全國人民代表大會制定的具有最高法律效力的根本大法。
2.作為民法淵源的憲法,僅僅指其調整平等主體之間的人身關系與財產關系的那壹部分憲法規範。包括關於我國財產所有制形式,所有權類型,對國家、集體、私人財產權的平等保護態度,與財產與人身有關的公民的基本權利與義務等,是具有最高效力的民法淵源,任何後續民法淵源都不得與其抵觸。
(二)民事基本法
1.在大陸法系國家,民事基本法壹般就是其民法典。
2.民法典是按照壹定邏輯體系集中編纂的民事法律規範體系集合,及由此形成的法律文本。
年5月28日,第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過了《民法典》,並於2021年1月1日起正式生效。
(三)民事單行法
1.民事單行法,是指民事基本法以外的,針對所調整的專門性民事關系而制定的民事法律。
2.在我國,民事單行法由全國人民代表大會或其常委會制定,如《著作權法》《商標法》《專利法》《公司法》等。
3.當下,在社會主義市場經濟條件下,民事單行法仍構成我國民法的基本內容,成為我國民事生活中極為重要的直接淵源。
(四)綜合性單行法
綜合性單行法,是針對待調整的特殊社會關系領域,而制定的由民事法律規範、行政法律規範、經濟社會法律規範甚至刑事法律規範組成的法律規範綜合體。如《破產法》《消費者權益保障法》《反不正當競爭法》等,其中就包含有較多的實質民法規範,從而也成為重要的民法淵源。(五)國務院制定的有關法規
1.國務院是我國的最高行政機關,可以根據憲法、法律賦予的行政立法權制定,或批準其各部委制定行政條例、辦法、措施、決議,以及對法律做出具有行政執法解釋性質的實施細則。
2.上述規範性文件中,就有相當部分為含有較多民事規範,甚至以民事規範為主,如《工礦產品購銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》、《建築安裝工程承包條例》等。
(六)地方性法規
1.地方性法規,是省、自治區、直轄市級人民代表大會依據憲法與法律賦予的地方立法權而制定的,調整本地方社會關系的法律規範,以及省、自治區、直轄市級人民政府依據其地方行政立法權而制定的地方性法規、行政規章及其他規範性文件。
2.它們包括自治條例、單行條例、規章、措施、辦法等。如重慶市人大制定的《重慶市物業管理條例》《重慶市招標投標條例》《重慶市軌道交通條例》等。
3.這些地方性法規中含有的民事規範,也是我國民法的淵源之壹,但其空間效力僅限於本地方行政區劃內。
(七)最高人民法院出臺的指導性文件
1.最高人民法院是我國的最高司法機關,對法律擁有司法解釋權。在總結民事審判經驗的基礎上,最高人民法院根據民法原理、原則,對壹些規定尚欠具體、明確的民法規範進行解釋。如曾經的最高人民法院《關於適用〈中華人民***和國擔保法〉若幹問題的解釋》、最高人民法院《關於適用〈中華人民***和國合同法〉若幹問題的解釋》等。
2.最高人民法院也會針對各級地方法院在民事審判工作中遇到的疑難問題進行的個案指導性批復,這些指導性文件都會定期由《最高人民法院公報》公布,在事實上發揮了指導下級法官的裁判活動。
年11月15日最高人民法院審判委員會通過了《最高人民法院關於案例指導工作的規定》,第7條規定,“最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照”,提升了指導性案例對法院審理工作的指導意義。 4.但是,就最高人民法院出臺的指導性文件歸根結底是對已經存在的法律淵源的具體化,是有關法律淵源效力的延伸,因此它既不能肆意解釋,更不能在本就缺乏有關法律淵源的情況下無中生有,單獨發揮法律淵源的效力。三、民法的間接淵源
除民事制定法以外,發揮民法效力的社會規範形式,都是民法的間接淵源。壹般認為,民法的間接淵源分為習慣、判例與法理三類,但結合我國的法律傳統以及判例本身的性質考慮,以下以民事習慣與民事法理為主:
(壹)民事習慣
1.習慣的概念
習慣,是獨立於國家制定法體系,在某種社會組織內部,因其社會成員的自覺遵守而形成的,具有壹定權威性乃至強制力的行為規範。若習慣以調整民事主體之間的人身及財產關系為功能,則成為民事習慣。
2.習慣的分類
根據所適用的領域大小,它可分為全社會的習慣和特定地區的習慣兩種。3.我國規定
《民法典》第10條規定:“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。”
此條規定確立了習慣可作為法律淵源。4.民事習慣作為間接淵源的條件
(1)須能證明有習慣的存在
當事人不僅須證明,在壹定時期、壹定地區內人們就同壹事項均受某種統壹行為模式的指導,還須證明該模式在當地被公眾認為有相當於法律的效力,對違反有關行為模式的行為足以報以否定性評價,可以施以制裁。(2)須對有關問題成文法無明文規定
對習慣所調整的特定社會關系,須於成文法中沒有用於調整的對應性規範。(3)須不違反公序良俗、不損害社會公***利益
《民法典》第10條明確規定,適用民事習慣不得違背公序良俗。(二)法理
1.法理的概念
法理是廣義的法學家(包括法律教授和法官等)就民法問題所陳述的觀點。2.法理的分類
(1)法理有學說和判例兩種形式,前者為學者法,後者為法官法。 (2)它們***同在習慣不能補充制定法之漏洞的情況下,對制定法的漏洞進行補充。3.我國民法淵源中法理的地位
(1)地位
我國《民法典》並未將法理規定為我國民法的淵源。但事實上,法理不僅可以,而且在某種程度上已經作為民法的間接淵源而發揮作用了。(2)理由
1與成文法及習慣相比
法理是壹個通過法學的系統研究、教育而形成與傳承的抽象範疇,正因這種抽象性,使法理擁有最為強大的對法律概念、制度、推理的解釋力與補充力,使之能夠在成文法以及作為第壹補充手段的習慣法都存在漏洞時,進行最終的查漏補缺。
2指引指導性案例及其他疑難案件的判例
由於在司法實踐中由最高人民法院公布的指導性案例及其他疑難案件的判例,以及法學專家對於疑難案件所給出的咨詢意見,在相當的程度上都通過其理論指引性影響了法院的審判過程,法理的間接淵源作用正日益加強。