顯著性是指商標的壹種屬性,它標誌著壹個企業的商品或服務的來源,並使其區別於其他企業的商品或服務。商標顯著性作為商標保護的“靈魂”和商標法正常運行的“樞紐”,歷來受到理論界和實務界的特別關註。
“商標的意義壹般是相對於指定的商品和服務而言的。這個道理不言而喻。”判斷壹個標誌是否顯著,不能抽象地去做,應該考慮它打算附加的商品或服務。標誌的概念或意義不能與被標記的對象即商品或服務有直接聯系,或者只有很小的或間接的聯系。同時,判斷壹個商標是否顯著的主體不是商標局的審查員或法官,而是相關市場的普通消費者。當普通消費者在日常購物中將壹個logo認定為商標時,意義重大。普通消費者通常會把logo作為壹個整體來看待,而不會去看logo的細節。他或她具有合理的相關知識和合理的謹慎程度,並且註意程度會隨著商品或服務的類型而變化。商標制度作為商品經濟發展的產物,完全取決於特定的市場,商標使用的背景決定壹切。
顯著性是有度的,任何符合顯著性最低要求的標記,即具有固有的顯著性,都可以註冊為商標。事實上,商標的突出程度往往遠遠超過這個標準。所以,壹般來說,只要某個標誌沒有明顯的缺陷,就可以推斷出其意義。實踐中,“商標顯著性的判斷壹般采用歸謬法,即排除壹些不能作為商標使用或不能作為商標註冊的標誌。”從立法上看,各國商標法中關於顯著性的規定大多屬於禁止性條款,即直接將那些不合格的標記排除在商標保護之外。就學術研究而言,“要從正面明確界定壹個顯著性商標的構成並不容易,而要從背面進行分析,這樣會更有助於確定壹個商標是否具有顯著性要素。”意義是動態變化的。壹個不顯著的標記,可能因為長期使用而顯著。相反,壹個具有顯著性的標誌,會因為使用不當而失去其意義。這就涉及到獲得顯著性的問題。
在實踐中,這種誤解經常發生。競爭對手不用的詞往往意義重大,而競爭企業常用的詞不可能意義重大。但事實並非如此。首先,競爭對手不使用某個詞並不影響其描述或顯著屬性。比如有壹種血壓計,可以像手表壹樣戴在手腕上。歐洲松下公司在申請將“血壓表”註冊為血壓計商標時指出,沒有競爭企業使用“血壓表”商標,因此該詞意義重大。然而,協調局審查員和上訴委員會最終駁回了申請。競爭企業不使用某個詞,只與判斷該詞是否屬於通用名稱有關。但對固有意義的判斷沒有影響。其次,有競爭力的企業也在用壹個詞,並不足以推翻它的原創性。有人指出,“mail”在許多報紙的名稱中很常見,該詞並非商標所有人所獨有,因此“THE MAIL”商標不足以將其所有人的報紙與其他報紙區分開來。但這壹論點最終被否決,理由是獨特性本身並不是顯著性的先決條件。
總之,商標是否具有顯著性,要根據案件的具體情況來判斷,沒有放之四海而皆準的鐵律。