具體來說,從《商標法》對註冊商標使用範圍和方式的規定可以看出,商標侵權的本質是對商標權益實現的障礙。商標的使用範圍限於核準註冊的商標和核準使用的商品或者服務。商標權的使用是指在核準使用的商品或者服務上標明或者標記該註冊商標。商標與商品或服務密不可分。這就是商標專用權,也叫商標專用權。與之相對應的是商標禁止權,即任何對商標專用權的使用造成不當妨礙的行為都構成對商標權的侵犯,商標所有人有權禁止或請求禁止這種行為。壹方當事人未經註冊商標所有人同意而移除其商標的行為,實際上是對註冊商標所有人專用權的侵犯,表現為妨礙註冊商標所有人在其自己的商品上標註其商標的權利,或者“妨礙註冊商標所有人的商業信譽和品牌的建立,在壹定程度上損害了其商業信譽。”法律賦予商標註冊人對其註冊商標的專用權,商標侵權的根本原因是這種行為使商標失去了區別功能。對方的行為破壞了商品與商標的不可分割性,導致商標的區分功能喪失,侵犯了原告的商標專用權。
要實現這壹目標,就要擴大對商標權保護領域的認識。“因為知識產權保護的對象——智力成果和工商信譽是無形的,它們本身就是無價的。”對這壹權利的保護不能僅限於對財產權的保護。雖然不能允許權利的無限擴張,但也不能限制太多。如果不能給予權利人足夠的保護,將會嚴重傷害人們創造知識的積極性,不利於社會財富的創造。目前,對這種知識產權的保護是不夠的。這裏暫時不談專利的保護問題。就說商標權的保護吧。根據先賣論,有人買了商品後,故意塗改商標後再賣,或者將帶有商標的商品與黃色商品壹起賣,或者在商品商標上貼上納粹三叉戟等。所有這些行為都沒有在商標法上給予商標所有人足夠的保護。雖然我們可以通過其他方式獲得解脫,但這其實是不夠的。這裏有壹個問題。商品售出後,商標所有人是否有權禁止任何第三方對商標的不當使用?窮竭原則對商標所有人的限制是壹個好的方面,但也應該給他們壹個機會,對其他當事人不合理使用其商標或損害其商標權的行為給予救濟。因此,商標權的保護應該有所突破,不應該局限於首次銷售,還應該在進入消費階段之前納入流通領域。只有這樣,權利人才能得到更好的保護。
其次,反向假冒與損害之間存在因果關系。商標反向假冒造成的損害上面已經提到了,但是也有人認為,如果反向假冒商品只是很小壹部分,根本不會對商標所有人的商標產生任何影響,只有當反向假冒商品已經占到商標所有人商品的壹半以上時,才會對商標所有人的商標信譽的成立產生影響。所以前面提到的楓葉案,商場只買了幾十條褲子,不構成侵權。這裏要討論的是反向打假的本質。當然,這種行為的程度是有差異的,任何行為都有這種差異。但行為程度的不同並不會影響對這類行為的定性,只是因為行為程度比較輕,其危害不是很顯著或明顯,壹般不予追究。對於反向假冒因果關系的認定,主要把握兩點:壹是行為人是否實施了反向假冒;第二,商標權人是否因此遭受了損失。損失的確定采用雙重標準。壹是實際商品的損失,即商品銷量減少,價格降低;第二是商標信譽的損失,但這方面通常不能用壹個客觀的標準來衡量。壹般認為,只要實施了這種行為,就可以在這個意義上推定其構成對商標的損害。
最後,侵權人有過錯。當然,並不是所有的商標侵權都需要對方有主觀過錯。壹般來說,國際上通行的觀點也認為,直接侵權不需要主觀過錯;對於間接侵權,需要有明確的故意。反向假冒是對商標權的間接侵犯。理由如下:1)反向造假者的直接目的不是使用商標,而是利用商品獲利。2)行為人對商標的侵權行為不是直接追求故意,而是放任故意,只能說是間接故意。3)行為是直接侵權的基礎。商標反向假冒行為的行為人主觀上是故意的,目的是獲取不正當利益或者牟取暴利,竊取他人商品的質量信譽,因此該行為對原商標所有人的商譽或者經濟利益具有實際上或者潛在的危害。