商標侵權案件中銷售者的獨立訴訟地位

商標侵權案件的基本當事人有商標權利人包括註冊商標專用權人、商標許可使用人，侵權行為實施者包括銷售者、生產者和侵權標識的授權者等。在司法實踐中，由於制止侵權的迫切性，商標權利人往往直接起訴銷售者要求其停止侵權、賠償損失。對於這種訴訟的合法性，存在幾種不同認識。壹種認識認為，商標法規定了銷售者的獨立責任，因此商標權利人可以單獨對銷售者提起訴訟；另壹種認識認為，如果允許商標權利人單獨對銷售者提起訴訟，那麽壹旦判定銷售者侵權成立，則會對銷售者的上線即批發者、生產者等產生預決效力；第三種認識采取了壹種折衷的態度，認為應當區分不同情況予以對待。對銷售者能提供合法來源的案件，這些合法來源應當成為本案的當事人，參加訴訟的方式是當事人要求參加或由人民法院通知參加；對於銷售者不能提供合法來源的案件，則可以單獨追究其民事責任。對銷售者是否具能獨立參加訴訟問題上的認識的差異，是造成上述不同認識的最大原因，而上述認識的差異則可能在對案件的程序合法性的認識上產生很大的分歧。筆者試從以下幾方面發表對這個問題的看法。銷售者侵權行為的獨立性確定銷售者訴訟地位，首先在於確定其實施的是壹種獨立的侵權行為還是***同侵權行為的參與者。如果銷售者的侵權行為獨立於其他侵權人，則銷售者的訴訟地位也應當是獨立的。本文所探討的銷售行為僅是典型的銷售行為，不包括銷售者與生產者等串通壹氣，***謀產銷環節的情況。在成文法體系中，對某壹行為的定性，應當從現行法律中尋找依據。法律是否單獨對某行為特別規定，是考察某種行為在法律上的獨立性的重要依據。《商標法》對於侵權行為的界定有壹個漸變的過程。這個過程有助於我們理解銷售者責任的性質。我國1983年《商標法》在立法時，僅規定?使用?與他人註冊商標相同或近似的商標行為是侵權行為；1988年《實施細則》開始單獨將使用與銷售行為分開；至2001年修訂《商標法》時，其第五十二條規定了五種侵權行為：即未經商標註冊人的許可，在同壹種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的行為；銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識的；未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。可見，我國商標立法對於使用和銷售行為經歷了壹個由混同到獨立的認識轉變過程。《商標法》第五十二條可以解讀為：其壹，該條是對商標侵權的規定；其二，這種規定是通過列舉式與兜底保護相結合的立法方式；其三，列舉式立法決定了該條所列舉的侵權方式是相對獨立的，並不互為條件；其四，兜底第五款所規定的其他侵權行為是指與前四項侵權行為相當、但又沒有明確規定的行為。生產行為是包含在第(壹)項規定的?使用?之中，而在第(二)項中單獨規定銷售行為構成侵權。因此，法律對於生產、銷售侵權行為的規定是各自獨立的，相互並不以對方承擔責任為前提和基礎。其次，銷售與生產是各自獨立的行為，具有不同的侵權構成要件，理應各負其責。從主觀過錯比較，兩者具有不同過錯要求。生產者生產產品時，應當對該產品的相同和類似種群上他人已享有的註冊商標專用權有相應了解，負有不得侵害他人商標專用權的義務。生產者未履行這種義務則構成侵權，《商標法》沒有規定生產者免責條款。與生產者不同，《商標法》第五十六條第三款規定，銷售者?銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的並說明提供者的，不承擔賠償責任。?因此，銷售者的主觀過錯在於未盡合理註意義務。如北京市第壹中級人民法院在審理法國拉科斯特襯衫股份有限公司與北京華時倉儲銷售公司商標侵權案?中，即認定?作為銷售者被告在從事與商標有關的商事活動中，理應遵守我國商標法有關規定，盡其合理註意義務。?從行為而言，生產與銷售是相對獨立的行為。侵權行為人只要實施了其中壹種行為，即可能構成對他人註冊商標專用權的侵害，生產者承擔民事責任不需要以銷售者承擔為前提，反之亦然。從侵權後果的承擔來看，生產者對其所生產的產品全部負責，而銷售者僅對其過錯範圍內的侵權事實負責。從上述分析可知，侵權產品的生產者與銷售者理應因其各自的行為和過錯而各負其責。知識產權權利人有權選擇自己認為合適的對象進行訴訟商標權作為壹種絕對權，具有積極與消極雙重權能。所謂積極權能是指商標權人有為實現商標權的財產權能而實施積極行為的權利；消極權能是指商標權人享有要求排除他人對其商標權的權利。體現在法律上就是知識產權的請求權。確定商標權請求權的性質對於理解銷售者在商標侵權之訴中的訴訟地位具有重要意義。傳統物權天生具有排他性，如某房屋屬於甲，則他人不可能再同時享有該項產權。而知識產權是壹種無形的權利，當某項知識產權被公諸於世時，他人都能夠模仿並享有該權利帶來的利益。因而在知識產權立法中，功利主義或經濟學的激勵機制是其主要理論基礎。作為對世權和絕對權，對商標權最有力和最迅捷的保護方式主要是排除妨礙和停止侵權，而這種保護措施必須通過訴訟才得以實施。如果壹定要將其他環節商標侵權人納入銷售者的侵權訴訟中，將可能導致商標權人的權利長期處於不穩定狀態而得無法恢復原狀，有悖於知識產權保護的立法初衷。如商標權人甲起訴銷售商乙侵犯其商標權。乙要求追加其上線供貨商丙；丙到庭後要求追加生產者丁；丁則辯稱侵權標識由戊授權，而戊又稱標識由已設計?甲的維權之訴將變得漫漫無期。訴前及訴訟禁令是知識產權領域中特有行為保全措施，是商標絕對權的體現。商標權絕對權性質決定了對商標權最直接的保護措施是停止侵權、恢復權利之原貌。因此，商標權利人的請求權本質上是壹種物權請求權，具有對世性。在權利受到侵害時，這種請求權的物權性決定了權利人有權自己決定行使權利的對象，即當存在眾多侵權人時，他可以只要求其中壹人停止侵權、排除妨礙。從這個意義上說，在商標權利人的眼中，任何侵權者都有其獨立的相對方地位。這裏有壹對容易混淆的概念，在司法實踐中，常容易將侵權損害賠償請求權與知識產權請求權混為壹談。其實，?賠償請求權與類似物權的知識產權請求在性質上並不相同。它們是相互獨立的由債權或知識產權直接產生的請求權，當事人既可采用賠償請求權，也可以行使知識產權上的請求權。?當商標權人同時要求賠償損失與停止侵權時，事實上是同時行使了債權請求權與物權請求權，此時物權請求權決定訴訟的性質，即訴的性質主要為不作為主給付之訴。在這種訴訟中，?應當根據原告所訴稱的侵害了原告的權益、原告對該侵權人有禁止實施妨害行為的利益而確定正當被告?。故商標權人選擇單獨起訴銷售者即賦予了銷售者獨立的訴訟地位。銷售者與其他環節的商標侵權人不是必要***同訴訟人必要***同訴訟指的是壹方或雙方當事人為兩人或兩人以上，有***同訴訟標的的多人訴訟。這類訴訟的***同特點在於***同訴訟當事人享有***同的權利義務，為不可分之訴。認為銷售者與其他環節的商標侵權人是必要***同訴訟人是反駁銷售者在商標侵權訴訟中的獨立訴訟地位之主要理由之壹。我國民事訴訟法對於必要***同訴訟沒有在法律上進行明確的界定，造成司法實踐中將有關連帶責任、***同侵權等案件定性為必要***同訴訟，連帶責任人應當作為***同被告參加訴訟，對於基於同壹事實或法律原因而形成的訴訟，在是否構成必要***同訴訟的問題上，則將決定權交給法院，客觀上造成各地法院對於必要訴訟構成條件的認識各異，或出於謹慎而濫用追加權。1．銷售者與其他環節的商標侵權人不構成連帶責任。根據法律和司法解釋，歸納起來，在與知識產權相關的案件中，人民法院應當作為必要***同訴訟人處理的情形主要有：財產***有權以及數人***有的知識產權受到他人侵害，部分***有權人起訴的，其他***有權人應當列為***同原告；數人***同侵害他人知識產權，依法應當承擔連帶責任的，在訴訟中，***同致害人為***同被告。根據上文的分析，銷售者與其他環節的商標侵權人具有各自獨立的行為。壹般情況下，銷售者僅對其銷售的範圍和數量承擔賠償責任或僅在其經營範圍承擔停止侵權的民事責任，而生產者則應對其生產的數量和全部銷售範圍承擔民事責任，並且沒有免除責任條款，兩者之間不構成連帶責任。2．商標侵權判斷標準的客觀性和定額賠償制度的設置決定了銷售音與其他環節的商標侵權人不是必要***同訴訟人。法律和司法解釋規定的商標侵權判斷標準是以相關公眾的壹般認識為標準，這種認識是超然於原、被告之外的客觀標準。銷售者承擔責任的範圍和程度僅與其本身對侵權產品的經營狀況和影響有關，實在無法查明的法律尚規定了定額賠償制度作為救濟，因此商標侵權案件中，不存在必須在其他環節的商標侵權人到庭的情況下才能查明的事實。3．商標權的絕對權屬性決定了銷售者的獨立訴訟地位。理由已在前文闡明，在此不再贅述。銷售者侵權案的生效判決對其他環節商標侵權人的預決性問題在銷售者商標侵權案中，如銷售者被判定侵權，則會產生對如生產者的預決效力是認為銷售者無獨立訴訟地位說的又壹依據。民事判決認定的事實有無預決效力問題與判決的既判力相關。判決的既判力是指發生法律效力的判決對當事人和人民法院上的拘束力。由於民事訴訟的目的是為了解決當事人之間的民事實體法律關系爭議，判決是基於當事人之間的的辯論結果作出，而且訴訟的結果是根據當事人的訴訟行為來確定，故既判力原則上及於當事人，即預決效力的主體限於參加訴訟的當事人。判決的預決性往往體現在相同當事人之間的不同訴訟，如甲和乙就某專利權的歸屬發生爭議，甲對乙提起確認之訴，對該專利權的歸屬要求法院予以確認，法院判決甲勝訴；接著甲又向乙提出賠償的給付之訴，此時乙不得再主張專利權的權屬問題，法院也不得再作出相反的認定。對於生效判決對於他人訴訟的效力問題，根據我國法律和司法解釋，預決事實主要體現在對同壹事實的免證效力。壹般認為，根據?誰主張誰舉證?的原則，認定預決事實免除了其主張者的證明責任，而主張預決事實不成立的證明責任則由相對方來承擔，這種預決事實的免證導致也僅僅導致證明責任的轉移。如相對方不能舉證否定預決事實，其應當承擔的責任並不是由生效判決所預決的，而是基於其在後壹訴訟中舉證不能所致。在銷售者商標侵權案件中，侵權認定的效力僅限於商標權人與銷售者之間。對於其他環節侵權人而言，該判決僅作為壹種導致舉證責任倒置的事實而存在，並不能直接決定其權利義務。其他環節侵權人仍可以進行足夠的反駁和答辯以否認該預決事實的效力。更進壹步說明，在銷售者商標侵權訴訟中，生產者的所有抗辯權都可以由銷售者援引，銷售者本身就應當對所經營的商品具有全面的了解，負有合理審慎義務，這種合理審慎義務導致其有責任對免責事項舉證。對於進貨時未盡審慎義務的，銷售者還可以要求生產者提供相關證據進行補救，這種抗辯的取證本身是其舉證責任的壹部分。這樣，即使出現了銷售者在與商標權人的訴訟中敗北，又在向生產者追索的訴訟中再次敗北的情況，也不會導致前後判決相矛盾。銷售者在前判決中失敗是基於其舉證不力。綜上所述，筆者認為，就權利產生的基礎而言，商標權作為知識產權的重要組成部分，其無形性的特點決定了其經濟價值可以被無限復制；與物權保護相比，由此而產生的保護機制直接體現了對權利人的激勵。因此，在適用對商標法的保護時，具有壹些與傳統民法並不完全壹致的理念和規定，訴前禁令就是其中極富代表性的範例。從法律規定來看，《商標法》規定了銷售者的獨立責任，這種責任與生產者或其他環節侵權人的責任是並行的，由此進行的訴訟理應體現這種獨立性；從必要訴訟機理來看，與銷售者有關的侵權事實及民事責任的確定均不需要以其他事實的查明為前提，因此壹般而言，銷售者與其他環節商標侵權者不必然構成必要***同訴訟；尤其要明確的是，在我國現行司法體制下查明的案件事實是法律事實而非客觀事實，認定的標準是證據標準而非事實的全部。舉證責任在於當事人，銷售者作不侵權抗辯即應當舉證，從訴辯相對應的角度出發，其他環節商標侵權者的答辯權可以通過銷售者的舉證來完成，銷售者未充分履行這項權利，所承擔的是舉證不力之後果；那種以能否找到生產者等其他侵權者為條件決定銷售者是否有獨立訴訟地位的主張，顯然會使案件進入這樣壹個矛盾之中：壹方面，對於同樣的銷售行為、同樣的侵權事實，卻因其他侵權者是否明確這種與侵權構成無關的事實而面臨不同的對訴訟合法性的置疑；另壹方面，尋找其他侵權者的義務如果分配給原告，則原告顯然在立案時就負擔了過重的舉證負擔，也不符合其對訴權的處分和對權利的激勵機制；如果將這種義務轉嫁到法院身上，則使法院的居中裁判地位受到置疑，法院便類似於調查機構，與證據規則的要求也不相適應；對於預決力不能望文生義地理解，預決力不等於預決事實。預決力原則上只約束當事人，而預決事實可以通過舉證來否定。如果壹定要將預決性擴張到當事人之外，筆者還可以采用另壹種更極端的表述為：知識產權的對世性使其在權利被確定之時起就具有預決性壹壹所有與之相沖突的行為都會被推定為侵權。這種預決性顯然是權利與生俱來的。如果法院濫用追加權追加當事人，將原本不受預決力的人作為第三人納入銷售者侵權案件中，在並不完善的第三人制度之下：如缺乏管轄異議等程序性權利)將會使案件的判決真正具有預決力，也使原告無所適從(他的訴訟相對方並非出自其本意)，並且使法院的個案審判不切實際地陷入試圖以壹案解決全部問題的局面，與民事訴訟的當事入主義原則相悖。因此，無論是從實體法還是隉序法的角度，我們都應當尊重商標權人的選擇壹壹如果他們只起訴銷售者，那麽銷售者就具有濁立的訴訟地位，除非他們在銷售之外另有所為。我們可以從壹個海外某國搶註同仁堂商標的案子為例來考察銷售者訴訟地位的獨立性，假設有人從該國購入壹批合法銷售的同仁堂商品進口到國內銷售，國內商標權人在起訴銷售者時，是否應當將外國同仁堂商標的所有人和商品生產者追加到本訴中呢?如果允許在外國追究壹個在本國合法經營的生產者，其訴訟的正當性體現在哪裏呢?在其不參加訴訟的情況下，對他的預決性體現在哪裏?如果不能獨立追究銷售者的侵權責任，又如何體現對在中國已註冊商標的保護呢?本文中探討的種種否定銷售者獨立訴訟地位之理由的不合理之處，均盡顯無遺。作者單位：長沙環境保護職業技術學院湖南省長沙市中級人民法院民三庭