這樣的擔憂並非空穴來風。由於我國處於專利保護的初級階段，雖然相關法律法規基本健全，但短時間內的司法實踐還不足以讓全社會意識到侵權的巨大風險和將會造成的沈重代價，尚未在全社會形成尊重知識產權的良好氛圍。在這種情況下，人們擔心不規範的市場行為似乎是正常的。在此，筆者就專利申請中技術秘密的保留問題談壹些看法。
保守技術秘密的意義
客觀地說，如果可行的話，在申請發明專利時，需要保守適當的技術秘密。只要采取適當的措施，在壹定程度上保守技術秘密，可以大大降低企業的維權成本，使申請人獲得壹定的維權，而不必因為將某些技術細節公之於眾而承受沈重的心理和經濟負擔。在某些領域，尤其是化學和生物學領域，這種措施尤其重要。因為對於這些領域的產品來說，判斷壹個產品是否是侵權產品並不容易，申請人進行市場監管勢必成本高昂。成功保守技術秘密的專利的壹個例子是日本草田株式會社的壹項肟醚類化合物除草劑的專利，以該化合物為有效成分的除草劑在中國的商品名為西禾定，也稱為那秋凈。這項專利的保護期於2002年到期。在該專利的說明書中，沒有詳細公開該化合物的高純度制劑的制備方法。由於其成功的技術保留，雖然該專利的保護期已過6年，但仍壟斷了中國市場。在1999至2004年期間，國內許多機構和企業試圖開發其國內技術，但都失敗了。因此，申請人在申請專利時應盡可能采取壹些保留措施。
保守技術秘密的風險
但是，申請人必須意識到技術秘密的保留是壹把雙刃劍。如果處理不當，會給申請人帶來損失，甚至申請專利的精力和費用都得不到。
首先，技術保留不當會使申請因公開不充分而無法通過發明申請的實質審查。實質審查是發明專利申請授權的必要程序。專利局審查部自申請日起3年內(優先權日即指優先權日)根據我國專利法的規定審查發明是否符合授權條件，審查合格後才頒發專利證書的程序。專利法第二十六條第三款規定，說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的描述，以所屬領域的技術人員能夠實現為準。也就是說，說明書的技術公開應當足以使本領域技術人員在閱讀說明書後能夠實現所要求保護的發明目的，再現其中給出的試驗結果，並達到說明書中要求保護的技術效果。這就是專利申請中充分公開的問題。
在實質審查過程中，審查員有合理理由質疑說明書不符合充分披露要求的，會要求申請人予以澄清。如果申請人沒有足夠的證據說服審查員，就會導致申請因宣傳不夠而被拒絕，得不到授權。需要強調的是，由於所有的發明申請在進入實質審查階段時已經公開，申請人不得對已經公開的內容再次申請專利，而且幾乎所有的專利申請在收到第壹份實質審查通知書時都已經過了壹年的期限，因此，不能以該申請為基礎單獨申請。這樣，壹旦專利申請因公開不充分而被駁回，申請人公開的技術只是免費提供給公眾，而不能獲得回報。
其次，專利法第二十六條第三款也是無效條款。很多情況下，即使說明書中不當保留了技術秘密，審查員也可能在不知情的情況下直接授予專利權。但今後公眾(往往是競爭對手)可以根據上述規定向國家知識產權局專利復審委員會提出無效請求。此時，如果說明書確實存在因保留技術秘密而無法實現發明目的的缺陷，復審委員會就會作出專利權無效的決定，導致專利權無效。對於無效專利，視為該專利權自始不存在。例如，國內申請人申請了壹種竹纖維生產方法的發明，其權利要求中提到了處理劑的使用，但權利要求和說明書均未披露處理劑是什麽。根據說明書中的公開內容，不是所有現有的處理劑都可以用於該方法中。該專利於2005年被他人認定無效，被復審委員會宣布無效。後來該案起訴至北京市壹中院和北京市高級人民法院，法院最終維持了復審委員會的決定。因此，公開不充分的專利申請即使被授予專利權，也可能在無效程序中喪失權利。作為申請人，我們應該以此為戒，盡可能避免類似情況的發生。
此外，申請人所掌握的技術秘密可能成為眾所周知的公共技術或成為他人的專利。由於人員的流動或競爭對手的不當行為，企業可能會造成保留的技術秘密的泄露，使其成為眾所周知的公共技術的壹部分。此時，雖然可以依據《反不正當競爭法》追究侵權人的違法行為，但公眾可以自由使用進入眾所周知領域的技術，企業對其沒有約束力。還有壹種可能是，他人通過對在先專利技術的研究發現了技術訣竅並對其改進申請了專利，那麽在先申請人使用改進技術的權利也將受到限制。
因此，申請人在申請發明專利時，必須權衡利弊，充分把握是否保守技術秘密。
保守技術秘密的策略
在申請具有保密內容的專利時，申請人首先要解決的是查明這些技術是否適合保存。這可以從以下幾個方面考慮。第壹，保留的對象要限定在不易被發現或者不易被註意到的內容。對於壹些很關鍵但容易被探索的內容，或者對探索方向明顯重要的內容，最好不要當作技術秘密來對待，因為壹旦技術被別人掌握，很可能會讓自己處於劣勢。最好把技術的內容保持得非常詳細，而不是技術方案的主要內容。比如，對於某種成分的合成物，每種成分的比例無疑是技術人員探索的重點，所以這方面的技術通常很難掩蓋。如果存在能促進組合物性能的輔助成分，並且沒有該成分也能基本實現發明目的，則優選對該輔助成分保密。再比如，對於壹個有很多技術參數(如溫度、時間、壓力、物料配比)的化學方法專利，當發明目的在壹個較寬的公開值範圍內基本可以實現時，這些參數的壹個效果最好的具體組合是可以保密的，因為從這些眾多的組合方案中找出壹個最佳組合往往需要他人付出大量的勞動。簡而言之，保留的內容不容易被發現或出乎意料。第二，根據維權難度來考慮。對於壹些難以維權的技術，要盡量做壹些技術上的保留。比如難以全面分析的化學生物制品，還有壹些生產方法。對於這些技術，申請人證明侵權往往耗時耗力，維權成本高。如果采取適當的保全措施，可以駁回侵權。對於壹些容易辨別的產品，尤其是有形的產品，我們可以少保守或者根本不保守技術秘密。第三，要把握好技術留存的度。壹般來說，預留的技術在整體技術中不應該占很大比重，否則會給競爭對手留下很大的發展空間。如果應用中涉及的技術具有巨大的商業價值，無疑會引導競爭對手的發展。如果把技術控制在很小的範圍內，即使以後別人掌握了技術，也會因為範圍太小而放棄申請專利的想法。這樣，保留下來的技術就永遠在自己的掌控之中。另壹方面，保留內容過多的專利可能已經失去了存在的意義。
值得註意的是，申請人在有所保留的同時，應保證所公開技術方案的完整性。這裏所說的完整，是指說明書應當包括實現發明目的所需的全部內容，即公開全部必要的技術特征。換句話說，即使沒有這些保留的技術，也可以達到發明的目的，雖然不能達到最好的效果。如果沒有保留的技術就不能實施發明，那麽就不應該保留這樣的技術，否則這樣的申請就不會被授權，即使被授權，這樣的權利對申請人本人來說也是沒有意義的。
此外，要求申請人對現有技術的狀況有清楚的了解，以確保所公開的技術方案相對於現有技術具有新穎性和創造性..有時，由於申請人保留不當，審查員發現該申請公開的技術方案與對比文件相比不具有新穎性或創造性，不符合授權條件。此時申請人無法通過添加保留內容獲得授權，會導致專利申請失敗。
申請人還應當基於公開的內容說明發明的目的、要解決的技術問題和達到的技術效果，而不提及發明的目的、能夠解決的技術問題和在說明書中保留該技術所達到的更好的技術效果，更不提及作為發明能夠達到的效果需要保留的技術效果。因為專利法的要求，壹旦提到權利要求中技術方案的發明目的和技術效果，就應當按照說明書的內容來實現，否則審查員可以以公開不充分或者權利要求缺乏說明書的支持為由駁回申請。有時候，妳可以通過刪除相應的主張或合理意見來通過審核，但這並不總是有效的。就拿前面提到的除草劑專利來說，專利權人的除草劑產品實際上可以達到90%以上的有效成分含量，其國內的機構還沒有能力復制出如此高含量的產品，所以除草劑至今沒有國產化。但是，這並不意味著專利沒有完全公開。因為只需要保護該化合物，所以沒有將該化合物的高純度合成方法納入保護範圍，說明書也沒有提及其發明旨在提供壹種高含量氯己定活性成分的生產方法。對於這樣的申請文件，只要本領域的人員能夠按照說明書合成活性成分，哪怕是通過復雜的純化工藝獲得，也沒有商業價值。這種申請文件是合格的，因為權利要求的範圍與公開的內容壹致。
因此，當有技術保留的需要時，申請人應與專利代理人充分溝通，認真準備申請文件。至少應該告知代理人他希望將哪些技術作為秘密進行保密，以便代理人幫助分析技術保留可能帶來的風險，確定保留這些內容是否合適，保留的程度以及申請文件的撰寫策略，從而防止代理人在不知情的情況下撰寫不符合授權條件的申請文件，或者產生其他對申請人不利的後果。當擬保留的內容可以保留時，應當精心設計擬保護的技術方案，選擇性公開實驗數據，適當說明發明目的，客觀主張相應的技術效果。要保證公開的技術方案切實可行，盡可能使該技術方案比現有技術具有新穎性、創造性和實用性(這是授權所必需的)。同時，說明書中提供的實驗數據應當足以支持權利要求的範圍。在這種情況下，申請文件的準備往往不是壹蹴而就的，有時還需要根據權利要求的範圍和要求保護的發明目的進行進壹步的測試，以補充所需的測試數據。這裏需要強調的是，申請人在具體實施例中公開的工藝參數應當與測試結果壹致。有時候為了盡快提交申請，申請人往往沒有足夠的耐心去補充實驗，直接整理壹些數據。這種方式存在很大的風險，因為如果以後他人無法重復這些數據，從而無法達到所主張的技術效果和發明目的，可以以說明書未充分公開或者技術方案不實用或者權利要求缺乏說明書支持為由，請求宣告專利權無效。
結束語
以上，我大致闡述了對發明專利申請中技術秘密保留的壹些看法和體會。當然，如何寫出壹份優秀的申請文件，並不是壹篇短文，有很多法律和技術問題需要考慮。要明確公開技術方案，爭取盡可能寬的保護範圍，這就要求作者在透徹理解技術方案後，同時從技術和法律兩個方面進行分析，從而實現對具體技術方案的有利展開。而且申請文件要整體把握，申請文件不能因為保留技術秘密而有瑕疵甚至嚴重瑕疵。因此，申請人在準備需要保守技術秘密的申請文件時，應當委托專利代理機構辦理申請事務。此外，申請人和代理人需要共同努力，在必要時補充必要的檢測數據，以保證申請文件的質量，避免為未來的維權穩定性留下隱患。