對這些情況的判斷，目前還缺少對大量實踐案例的研究，審查員以審查指南為依據，面對多樣的修改變化往往感到困惑，而很難把握。本文通過壹個典型歐洲判例中對修改超範圍認定的介紹和淺析，以增加我國在此方面的經驗和認識。
《歐洲專利公約》有關修改超範圍的審查原則
1、有關修改超範圍的法條
《歐洲專利公約》123(2)規定：“歐洲專利申請或歐洲專利的修改，其主題不得超出原始申請內容。”
《歐洲專利公約》123(3)規定：“在異議程序中歐洲專利的權利要求書的修改，不得擴大保護範圍。”
2、歐洲專利局指南中有關修改超範圍的判斷的基本原則
歐洲專利局指南C.V1.5.3.1中規定：“如果申請內容的所有改變(通過增加、改變或者刪除)導致本領域技術人員看到的信息不能從原申請的信息中直接並且毫無疑義地導出，即使考慮了對本領域技術人員來說隱含公開的內容也不能導出，那麽應當認為該修改引入了超出原申請內容的主題，因此不允許。”
3、歐洲內部規程中有關修改超範圍的判斷的相關原則
(1)第IC―VI章第六節中規定不允許的修改：6.1.1.在已經提交了申請後，歐洲專利申請或者歐洲專利不能以這樣的方式修改：包含超出了原始申請內容的主題(公約第123條第[2]項)。這也適用於歐洲分案申請(公約第76條第[1]項)或者根據公約第61條提交的新的歐洲申請。
(2)第IC―VI章第六節中規定不允許的修改：6.1.4.通常也不可以由被公開的發明的具體實施方式取出其公開內容中的壹個或多個單獨的特征並將這些特征形成壹個單獨權利要求的主題。然而，如果說明書直接或隱含公開了該單獨要求保護的內容，例如，如果該具體實施方式中的所述特征清楚地構成了壹個單獨的功能性子單元，則可以允許這樣的權利要求。
歐洲擴大申訴委員會決定T0414/97號判例
授權的專利文件
[發明名稱]
改進的車用機動車後視鏡
[權利要求書]
[說明書的摘錄]
……對衰減後造成眩光的光的檢測，由於反射鏡響應較慢，因此導入到平均化的電控制電路循環中。……
……在造成眩光的亮度級別增加時，反射鏡的反射率級別從較高的反射率狀態經過第壹轉移區域移向中間反射率狀態，此後，由此經過第二轉移區域移向較低反射率狀態。反射率級別漸進的變化，基於電致變色構件衰減後，對造成眩光的亮度進行檢測的事實而產生。……
[附圖說明的摘錄]
圖13是在各種不同的環境下的亮度級別中，反射鏡的反射率級別相對於造成眩光的亮度級別繪制的曲線。
口審提交的修改文件
[發明名稱]
[權利要求書]
第6輔助權利要求
1、壹種機動車兩用自動後視鏡，……，在較高反射率和中間反射率狀態之間、中間反射率和較低反射率狀態之間，反射鏡元件的反射率發生傾斜的漸變。
[說明書的摘錄]
[附圖說明的摘錄]
[附圖]
圖13
[結論]
修改不在原始申請文件中記載的範圍內。
[說明]
本案涉及申請號EP87308999.9的發明專利。該申請在1992年12月30日獲得授權，針對授權後的文本，第三方以創造性為由對權利要求1提出無效。專利人提交修改，擴大委員會於1999年2月17日作出最後決定，認為第6輔助權利要求1通過在原始申請文件中公開的前後連續的記載內容中只抽出壹部分，添加到原權利要求中組合而形成中位概括的權利要求(intermediate generalization claim)，不能認為是在原始申請文件中公開的發明(Unallowable intermediate generalization)因此該修改屬於增加新主題的案例，具體如下。
第6輔助權利要求1中所述的反射鏡系統涉及在較高、中間、較低的反射率這些狀態之間漸進變化的該系統，在原始申請文件中是與造成眩光的亮度在衰減後進行檢測的反射鏡系統相關聯的。被請求人(專利權人)在公開獲得相同效果的其他配置時，引入了反射鏡系統在“較高”“中間”“較低”的反射率狀態之間漸進變化的情況。但是，申訴部不同意其見解。原始申請文件中與該處內容相關的任何壹種情況，在其原理上都具有1個以上中間反射率狀態的可能性。最終，申訴部認為第6輔助權利要求1構成未在原始申請文件中公開的、中位概括的不允許情況。因此，該請求違反了(EPC)123，而予以駁回。
[評析]
(1)本判例的修改類型屬於“單純添加刪除式的中位概括式修改”。
(2)從判斷的依據來說，在原始申請文件第38欄51行至39欄52行中記載，反射率級別漸進的變化，是基於電致變色構件衰減後對造成眩光的亮度進行檢測的事實而產生。第36欄19～33行中的圖10進壹步可知，反射鏡“較高，中間，較低三種反射率狀態”之間漸進變化與衰減後造成眩光的亮度的檢測相關聯。圖13表示出在不同的環境亮度級別中，反射鏡其反射率級別相對於造成眩光亮度級別的曲線。雖然在原始申請文件中公開了“根據具有1個以上中間反射率狀態的原理，本發明具有可能性”，但刪除了前提條件“漸變趨勢與眩光亮度的相關性”，直接加入上述三種反射率狀態下的漸變特征是不允許的，這種修改屬於單純添加刪除了部分特征的情況。
(3)申請人或者專利權人在以任何理由對原權利要求記載的發明進行限定的情況下，都意圖在原始申請文件記載的範圍內盡可能的擴大。很多情況看似對權利要求的限定。實質是不容忽略的超範圍問題。
(4)構成發明的技術方案的特征組合存在開放式與封閉式兩種。開放式特征組合其特征之間是遊離的。封閉式特征之間的關系可以分為因果式、相互作用式以及修飾式，它們的組合是壹體的、不可分割的整體特征。這些特征的總體用以實現發明要解決的技術問題(作用、效果)。本判例屬於其中的因果式。因果式的特征組合將前壹個條件作用於後壹個條件，或者反之。
然而，將原始申請文件所記載的封閉式特征組合分割出壹部分，添加到權利要求中形成中位概括的新的技術方案。由於所刪除的特征不是隨意的，該新的技術方案相比於原始申請文件的技術方案已經發生了變化，其技術意義 隨之改變，必然造成超出原始申請文件記載的範圍。對這種將封閉式特征刪除壹部分添加於權利要求的修改形式，其辨識是相當困難並需要格外重視的。
歐洲與我國相關規定的對比和啟示
根據上述歐洲判例所涉及的法條和最終判決結果，結合我國相關規定進行縱向的比較，得到壹些中位概括式修改超範圍的判斷啟示。
(1)對超範圍的判斷在歐洲采用新穎性判斷法，其適用於單純添加特征或者信息的修改，下位概念可以破壞上位概念的情況。針對上位概念替換下位概念或者刪除技術特征的情形，則采用有改進的新穎性判斷法。在改進的新穎性判斷法中，技術特征可以分為三種關系：協同關系、疊加關系和選擇關系。本判例可歸為刪除協同關系的技術特征的修改。協同關系的技術特征作為壹個整體記載於說明書中，而修改後的權利要求添加了其中壹部分特征，將另壹部分特征刪除。關聯特征的部分被刪除，其整個技術方案的功能、性質也有所改變，必然導致超範圍。
(2)在我國《審查指南》第二部分第八章第5.2.3節列舉了不允許的增加、不允許的改變和不允許的刪除三類修改情形。有關權利要求特征刪除的情形具體涉及第5.2.3.3節不允許的刪除“(1)從獨立權利要求中刪除在原申請中明確認定為發明的必要技術特征的那些技術特征，……：或者從權利要求中刪除壹個與說明書記載的技術方案有關的技術術語，或者從權利要求中刪除在說明書中明確認定的關於具體應用範圍的技術特征。”可見我國《審查指南》中給出了多種情況均不允許刪除，包括必要技術特征，相關聯的技術術語，以及關於具體應用範圍的技術特征。但這些情況並非窮舉，也未能明確特征可以刪除或者不可以刪除的基準和原則是什麽，缺少特征修改或者刪除是否改變發明本質的追溯和歸因。
(3)對於修改是否超範圍的判斷，本質上就是對發明是否改變的判斷，而不僅僅是對技術方案的改變進行判斷。由此可見，對修改超範圍的認定具有兩個層面，首先是從技術方案上是否具有同壹性，其次是從發明層面上，即技術意義、效果，目的上是否具有同壹性。該判斷依據不僅可用於本文中討論的修改類型，同樣適用於其他各種類型的修改形式。而我國《審查指南》中所列舉的三類不允許修改的情形，指出形式變化的不允許，或者效果變化的不允許，抑或是特征結構變化的不允許，並沒有從發明本身的含義上理解修改的各種形式，即沒有考慮技術方案的修改與技術意義的相關性，也沒有從技術意義這個根源或修改的原則上進行探究。當面對形式多樣、變化復雜的修改情況時，從某種意義上來說缺少更為統壹、明確的判斷準則，即對修改超範圍的判斷、對同壹性的判斷已經不能只停留在從字面含義上對技術方案的同壹性分析，而是要深入到發明層次上，從技術意義、效果的角度進行同壹性理解和判斷。
本文通過具體判例及相關規定的對比分析和研究，可以看到我國和歐洲關於中位概括式修改類型的認定和判斷依據的不同。他山之石，可以攻玉，本文旨在對我國專利法、專利法實施細則及《審查指南》的修改和應用提供壹些借鑒。