要明確新穎性外延,不能不深入了解新穎性與創造性的關系。只有這樣才能廓清新穎性的界限。筆者認為新穎性與創造性有如下的關系。
1.從歷史起源上看,創造性來自新穎性
在專利制度建立之初,壹項發明只要具備新穎性便可取得專利。然而人們逐漸認識到,這種只考慮新穎性的做法存在弊端,它不僅導致了壹些在技術上完全沒有進步性甚至在技術上落後的方案被授予了專利,更嚴重的是它可以誘發不正當競爭,即把他人的發明僅作形式上的改變以滿足新穎性要求,從而尋求新的專利,並借此與原發明人進行市場競爭,從而違背了立法的初衷。為了克服專利制度的這種弊端,各國專利法相繼引入了創造性標準。美國專利法第103條關於非顯而易見性的原則,是於1952年時增訂的,並於1984、1995年先後進行了修正,該條款的目的是如果申請專利的發明技術與現有技術的差異,在發明當時對於該相關領域中普通技術人員而言,發明整體是顯而易見的話,發明是不能授予專利的,否則將會有礙產業技術的發展,而有悖於專利法促進技術發展的目的。從1790年美國頒布了第壹部專利法到現在,專利的授權條件歷經多次修改,反映出百年來美國法院的大法官對什麽樣的發明可以授予專利以及在實踐中如何進行判斷進行了豐富的實踐和深入的探索,從而形成自己的理論,並最終將理論上升為法條。
2.從法理上看,創造性和新穎性在法理上是相通的
可以說,創造性是隱含的新穎性,新穎性是明顯的創造性。專利法為了實現利益分配的衡平和正義,就新穎性和創造性而言,就是要阻止公***領域中已經顯明存在或隱含存在的技術方案被授予專利,從而損害公眾的利益,或者對他人的專利稍加形式改變以授予專利,從而損害原專利權人的利益。
3.從現有技術上看,考察的現有技術不同
新穎性與創造性都與現有技術有關,但在兩個方面是明顯不同的。第壹,技術領域方面。新穎性把現有技術作為壹個整體考察其實質,涉及整個技術領域,它關註的是現有技術與發明之間是否存在實質上的同壹性。而創造性僅涉及相關和類似的技術領域,所關註的是現有技術與發明之問是否具有顯而易見性;第二,對比方法方面。判斷新穎性只能單獨對比,所引用的技術方案是壹個完整的技術方案。判斷創造性允許將不同現有技術組合對比,所引用的技術方案可以是兩個以上技術方案,也可以不是完整的技術方案而只是片斷的技術信息。9
4.從主觀與客觀上看,側重點不同
新穎性判斷是單獨對比,因此其判斷是較為客觀的,無論誰來判斷,其結論壹般說來都會基本壹致。而創造性卻並不是壹種能用天平或標尺衡量的客觀標準。這個判斷帶有主觀的色彩,需要人們運用腦力思考才能作出。如果他(指本領域壹般技術人員)感到吃驚,他對自己說:“我從來沒有想過這樣的技術方案,發明人真是壹個聰明人”,這就達到了非顯而易見的標準。
5.差別程度及表現不同
新穎性的差別是客觀的不同,強調前所未有。而創造性的差別卻要求申請專利的發明與現有技術之間的差別必須是創造性構思的結果。這種結果必須是壹般人不能輕易想到的。即:差別不算數,差別產生的差別才算數。新穎性的差別體現在技術特征方面,創造性則要求技術特征上或技術效果上的非顯而易見,也就是說創造性差別體現在技術特征和技術效果任壹方面。
6.從程序上看,創造性是在新穎性的基礎上對可授予專利的發明作了更進壹步的限定
創造性是在新穎性基礎上的創造陛。發明具有創造性也當然具有新穎性。正如美國最受尊敬的法官之壹裏奇所說,任何欲取得美國專利的發明者都必須依次通過第壹道大門(可取的專利權的主題)、第二道大門(可取的專利權條件——新穎性)和第三道大門(可取的專利權條件——非顯而易見性)。