廣東長昊律師事務所
摘要 知識產權損害賠償評估具有重要意義,但壹直是困擾司法實踐的重點和難點。現階段,知識產權損害賠償評估在實體標準、程序以及評估程序與審判程序銜接方面存在問題。對此,應加強知識產權評估基礎理論研究,在明晰審判程序和評估程序職能區別的基礎上,完善知識產權損害賠償評估相應的審判程序和損害賠償評估體系。 關鍵詞 知識產權 ; 損害賠償 ; 評估 知識產權損害賠償是為解決對侵權造成的損害予以彌補的問題,也是有效保護權利人、鼓勵智力成果開發創造的重要手段。但是,知識產權訴訟中的損害賠償問題,壹直是困擾司法機關的重點和難點。如何通過完善知識產權損害賠償評估,以充分發揮知識產權損害賠償手段的作用,已成為擺在我們面前的壹個非常緊迫的問題。 壹、知識產權損害賠償評估中存在的主要問題
( 壹 ) 知識產權損害賠償評估存在的實體方面的問題 1 .酌定賠償存在諸多問題 在許多案例中或因原告無法提交相關證據,或因其提交的證據達不到證據性要求,不能充分舉證證明其因侵權所受到的實際損失或被告因侵權所獲得的利益,因此絕大部分案件最終由法院酌定賠償數額。 自由裁量會受到法官與評估人的素質以及不同地區經濟發展的程度等許多繁雜因素的左右。自由裁量權的適當運用,可以有效制止侵權行為,保護當事人的合法權益 ; 反之,將導致自由裁量權的濫用,損害當事人雙方的利益,同時也容易造成執法尺度不壹的問題。雖然法定賠償從壹定程度上減輕了司法機關在確定侵權賠償數額方面的壓力,但由於酌定的數額可能與實際損失數額有相當的差距,個案中法定賠償會與民法理論中損害賠償的基本原則 “ 損益相當原則 ” 相悖 裁判標準不壹致引發爭議 法律和司法解釋對侵犯知識產權的損害賠償評估規定了不同的計算方式,但在計算標準上均是原則性的規定,缺乏可操作性。評估機構業內也沒有形成壹個統壹的規範,因而知識產權評估基本上處於壹個無章可循的狀態。 2007 年全國人大常委會頒布的《關於司法鑒定管理問題的決定》規定,與知識產權司法鑒定有關的鑒定機構和鑒定人的統壹登記管理事項,統壹納入司法行政部門登記管理範圍。但並沒有對鑒定機構與鑒定人的登記、管理有任何專門規定。知識產權損害賠償評估具體操作程序不規範, “ 多采用的是事務所內部的壹套規則和方法,結果就是各評估機構對於同壹被評估對象的評估結果存在較大差異 ” ,而且鑒定機構之間往往良莠不齊。這無疑使鑒定結論的公信力大打折扣。 專利評估涉及的風險因素非常多。長期以來,壹些判決書未就個案中酌定賠償的各考量因素與賠償額之間的量化關系、有關考量因素的證據認定等問題進行詳細分析,甚至不公布酌定賠償時所斟酌考慮的因素,再加上不同法官在經驗、水平和主觀感受上的不同,客觀上導致了案情類似賠償額卻大相徑庭的情況,知識產權侵權賠償額也因此受到責難,降低了司法裁決的權威性。 ( 二 ) 知識產權損害賠償評估存在的程序方面的問題 隨意啟動鑒定的情況嚴重 目前存在隨意啟動知識產權損害評估的情況,壹些法官壹遇到技術問題,就啟動鑒定程序。隨意啟動鑒定程序的弊端在於 : 壹方面技術鑒定不可避免地帶來訴訟成本的提高和訴訟時間的延長,與司法效率的要求相悖 ; 另壹方面,審判中任何問題的最終解決仍然需要法官的認知,技術問題也概莫能外。 委托評估過程中存在的問題 委托鑒定事項應該是技術問題而不是法律問題,這已形成***識。然而對於何種問題是專業技術問題,何種問題是法律問題,在理解上並未形成壹致的意見,以致造成委托鑒定的事項差別很大。甚至有時候輕率地將所有事項都委托鑒定機構進行鑒定,從而造成法院審判權讓渡。 鑒定材料必須是經過法庭認證的證據而不是當事人提交的所有證據。有些法官將當事人提交的材料在證據認定之前不經篩選全盤提交給鑒定機構,而沒有考慮到當事人提供的支持其主張的各種材料,在法院未作為定案根據之前,並不能作為鑒定的證據。 鑒定機構對鑒定結論和鑒定標的描述過於簡單,對於涉案物品等實質特征的描述,如品名、牌號、用途、質量、材質、狀態等外表特征及其其他細節特征並無相關描述,對鑒定過程的描述壹般只闡明 “ 接受委托後,對部分樣品進行了實物勘驗 ” 、 “ 依據市場法的替代原則 ” 等原則性用語,至於鑒定的詳細過程,如對多少樣品進行了勘驗,依據了委托方提供的哪些資料以及調取了那些材料等均無詳細描述,使得鑒定結論的使用者 ——— 審判人員、當事人無法依據鑒定結論對其客觀性、真實性、科學性進行審查和質證。 知識產權損害賠償評估收費標準不合理 目前整個評估行業內部的競爭不規範,經常會出現互相壓價的惡性競爭情況,更有企業以評估機構能否按照其意圖出具評估報告作為選擇評估機構的依據。行業內部無法形成壹種站在保護知識產權所有人與投資者雙方利益基礎上的公平競爭環境。在執行統壹收費標準前提下,知識產權評估收費標準應該與壹般評估收費標準不同。因為訴訟案無形資產評估從法律到技術都十分復雜,而且大多數標的額小而責任大,評估持續的時間長,費用較高,評估成本大,如果不調整收費標準,勢必影響訴訟案無形資產評估質量。 ( 三 ) 評估程序與審判程序銜接中存在的問題 舉證困難 權利人因侵權行為造成的實際損失,在實踐中難以計算。因為權利人因侵權行為遭受的損失應當由權利人舉證證明,而且人的損失必須要與被告的侵權行為之間具有因果關系,因此要證明因果關系有時非常困難。另外,知識產權產品應有的銷售量、正常情況下所占有的市場份額本身就是壹個不容易證明的事實 ( 因為銷售量、市場份額等既與知識產權要素有關,也受到銷售策略、市場正常競爭狀況、相關服務等因素的影響 ) ,權利人往往很難就其損失提供確鑿無誤的證據。 被告因侵權行為的非法獲利也舉證困難。很多情況下把被告侵權時所獲得的全部利潤作為損害賠償額,但這其實也存在壹個因果關系問題,也就是說被告的所得是因為使用了原告的知識產權,並且這個利潤本來是原告應該得到的。侵權人的違法所得主要體現在侵權人的財務賬冊、生產記錄、銷售合同及其對外發布的經營信息 ( 如廣告 ) 等。眾所周知,當前中國財務制度的執行狀況並不令人樂觀,有些案件的被告甚至沒有會計賬目,根本提供不出真實可信的財務賬冊。有的被告主觀上不願賠償,拒不提交相關證據,尤其是當違法所得超過酌定賠償的法定最高限額時更是如此。由於有關侵權人違法所得的證據大多掌握在侵權人手中,權利人無從獲得,故通常難以舉證,侵權人則主張自己沒有獲利或拒不提供相關證據,因此造成舉證難的問題。 評估人不願意出庭作證 評估機構參與審判程序的相關權利義務沒有細化,直接導致審判中評估人出庭作證的比例極低。綜合鑒定人不願意出庭作證的原因,主要有以下幾種 :(1) 訴訟法有對鑒定人不出庭作證采取寬容的態度,未建立鑒定人不出庭作證的強制制度。最高人民法院的司法解釋規定,鑒定人經法院的傳喚未到庭, “ 不影響開庭審理的,法院可以開庭審理 ” 。未出庭的鑒定人的鑒定結論可以在法庭上宣讀,經人民法院允許,鑒定人可以不出庭作證。究竟何種情形是 “ 不影響開庭的 ” 、 “ 法院允許的個別情況 ” ,並未提出具體規定,這就為鑒定人不出庭作證開了方便之門。 (2) 鑒定人出庭作證的相關配套措施不完備。中國未建立起壹系列的鑒定人出庭作證的制度,如鑒定人出庭作證的經濟補償權,故而鑒定人對出庭作證的積極性不夠 ; 同時由於未規定鑒定人及其親屬的司法保護權,也使鑒定人對出庭作證存在重重顧慮。 部分法官對於損害賠償評估 結論的采信不當在司法實踐中,壹些法官排斥當事人自行委托鑒定,不願意將依職權指定而得出的法定鑒定結論進行質證,進而限制了對法定鑒定結論的質疑,減弱甚至放棄對法定鑒定結論的心證,削弱了鑒定結論作為證據方法的功能。這種知識產權訴訟中專業鑒定現狀的無序和混亂的根源在於理論上對鑒定在民事證據制度中的性質認識不清。 鑒定多涉及專業技術方面的知識特性,導致有些法官出於對法定鑒定機構及其行政級別的無端信任,習慣性地將鑒定結論視為壹種優於其他證據的判定,很多情況下不經實質審查就將鑒定結論作為判決的基礎,這實際上是將專門性事實的認定權交給了鑒定機構。 也有壹些鑒定機構不能分清職責,在鑒定結論中甚至越權作出司法認定。由此造成專家意見不恰當地左右了法官的自由心證,甚至發生審判權的讓渡。廣東省高院在審理廣州藍月亮公司起訴寶潔公司等不正當競爭壹案時,對侵權持續時間進行了恰當的裁量。在此案中,被告的侵權廣告時間為 1999 年 9 月至 2000 年 4 月,評估機構認為應將侵權延續的時間確定為 2003 年 12 月。而法庭的判決將侵權行為的影響截止日確定為 2002 年 6 月,即法院終審判決公開審判的時間,也就是庭審辯論終結之前,並判決據此計算賠償金額。 專家咨詢違背訴訟正當程序要求 在知識產權訴訟中存在法官向專家進行咨詢情況。這種咨詢往往是在庭審之外進行的,無法保證專家意見的客觀性、全面性,也剝奪了當事人聽審和申辯的權力。這種專家咨詢違背了訴訟的正當程序要求。