多數中國企業積極應訴美337條款，這是壹個非常可喜的現象。因為壹個針對極小侵權認定的排除令，其殺傷力足以使被告無法繼續經營。 壹系列的中國產品在美國國際貿易委員會（International TradeCommission，簡稱“ITC”）被告侵犯知識產權，如打火機、打印機墨盒、賴氨酸產品、電池等產品。過去許多中國公司選擇不予理睬，多數都采取積極應訴，這是壹個非常可喜的現象。本文將討論如何在美國應對337條款的行政訴訟。 在美國提起337條款訴訟的原告既可以是美國公司，也可以是外國公司，如在美國擁有知識產權的日本公司或德國公司等。 337條款規定，如果任何進口行為存在不公平行為（主要針對侵犯專利權或者商標權行為，也包括侵犯著作權、不正當使用商業秘密、侵犯普通法商標權及其他商業侵權行為），並且對美國產業可能造成抑制或壟斷，美國國際貿易委員會可以進行調查。 向ITC遞交的起訴書必須證明存在被相關專利涵蓋的產品已經形成國內產業，或者上述產業正在美國興起。“國內產業”的要求分成兩部分，壹部分涉及技術，另壹部分涉及經濟。在技術方面，原告必須證明專利涵蓋的產品已經在美國生產或銷售。在經濟方面，原告必須證明已經在制造設施和設備上有相當數額的投資，花費了大量的人力和財力，或在產品開發，包括工程、研發或授權許可等方面作出實質性投資。 ITC經過調查審理後若確認進口產品侵犯了知識產權，則可依據337條款規定發布兩種命令：壹種是“停止令”，另壹種是臨時性或永久性的“禁止令”或“排除令”。前者類似於美國地區法院發布的禁令，即要求被告立即停止侵權行為。如果被告不顧這種命令而執意將侵權產品輸入美國並進行銷售，就有可能被課以巨額罰款。後者則明令禁止侵權產品進入美國。ITC可以發布全面排除令，這種排除令並不針對具體的進口商，而是針對侵權的產品，禁止特定類型的所有侵權產品進口到美國。即便是有限排除令，也適用於被告的所有侵權產品。ITC的排除令並不指出具體型號，而是對禁止進口的侵權產品作出壹般的總體描述。所以，如果美國市場對被告來說是主要市場的話，壹個針對極小侵權認定的排除令，其殺傷力足以使被告無法繼續經營。禁止令還用來防止被告銷售已經進口至美國的侵權產品存貨。 337條款將美國進口中的不正當貿易分為兩類： 1、普通的不正當貿易。所謂普通的不正當貿易行為指所有人、進口商或承銷商將產品進口到美國，或進口後銷售過程中的不正當競爭方法和不正當行為。但其構成非法必須須滿足兩個條件：壹是美國存在相關行業或該行業正在建立過程中；二是其損害達到了可觀的程度。 2、有關知識產權的不正當貿易，指在美國銷售侵犯了美國法律保護的版權、專利權、商標權等產品的行為。只要美國存在與該產業相關的行業或正在建立該行業，涉及知識產權的不正當貿易行為即構成非法，無需證明是否對美國產業造成損害。 337條款的特點有二，壹是短平快的調查程序（限定在12或15個月內結束調查），二是非常嚴厲的補救措施。壹旦被認定侵權，非但被告的相關產品將可能被永久禁止進入美國，而且被告國內同行業的同類產品也可能永遠被禁止進入美國市場。 337條款的訴訟是行政訴訟，除了能迅捷地裁決後下禁令之外，並不給原告以經濟上的補償。所以原告往往會雙管齊下，壹邊在ITC進行行政訴訟，同時又在聯邦地區法院提起民事侵權訴訟，以獲得經濟賠償。在行政訴訟進行的過程中，聯邦地區法院通常會暫停審理民事索賠案。 企業的應對措施 在產品向美國出口前，首先應當提高知識產權意識，防患於未然。中國企業應提前做好準備，首先進行專利檢索，確定是否有可能侵犯涉及該產品的美國專利，或涉及該產品的制造方法的美國專利，包括請專家分析產品在美國的專利保護狀況。與敗訴的損失相比，專利檢索的費用實在是微不足道的。 如果發現有可能侵犯美國公司專利權的情況，則應及時對產品進行修改，以免侵犯知識產權。如果存在侵權可能，則可以使用其他方法繞過專利來避開侵權。如果有些核心的專利無法繞過，也可以從專利權所有人那裏取得使用專利的許可，或者與進口商取得協議，由進口商承擔侵權的責任。 對於337調查案，如果采取不應訴的“鴕鳥政策”，ITC就會缺席判決，這就意味著被調查的產品將長期甚至永久地失去美國市場。壹旦被告積極應訴，至少可以取得談判的籌碼，爭取勝訴或與原告庭外和解。 有的被告公司認為只要將公司關閉，重新註冊壹家公司東山再起，即可規避缺席判決的後果，這種做法是非常謬誤的。如上所述，ITC的禁令或排除令是針對侵權產品，而不是針對具體的公司。即使公司改頭換面，只要仍舊生產同樣的侵權產品，就還是無法進入美國市場。 中國正在向出口經濟轉型，在壹個行業中往往有許多企業生產同類產品。337條款的訴訟往往是同時針對許多家中國企業。在這種情況下，中國企業可以聯合起來***同應訴，以降低訴訟費用。行業的商會往往可以組織和協調，如在溫州打火機訴訟中，溫州的煙具商會就起了不可或缺的作用。 應訴的策略 在ITC調查的實際操作中存在三種交織在壹起的情況，在涉及多個專利指控的訴訟程序中成為被告的障礙：（1）從原告和第三方取證的時間非常有限；（2）行政法官舉行聽證會和頒布其裁定的時間非常有限；（3）委員會要求行政法官對聽證會上提出的每壹項爭議進行裁定。因此，即使行政法官裁定因為專利無效而不存在侵權行，但他仍必須就聽證會上提出的所有涉及上述專利的所有爭議做出裁定。時間緊迫會對原告非常有利，並隨著爭議數量的增加和聽證會的臨近不斷對被告施加壓力。 被告可以通過即決裁定的動議來減少原告施加的壓力並降低風險。即決裁定的提議可以只針對主要爭議，例如侵權不存在、專利的無效或不可執行、以及缺乏國內產業等。如果成功，即決裁定將該專利撤出調查範圍而不需要再舉行最後的聽證會。即使原告有難以反駁的侵權和專利有效的立場，上述專利也不列入委員會調查範圍。被告能夠將更多的時間對其余的專利在聽證會上作進壹步的陳述，就每個抗辯提供充分的證明。 即決裁定動議即使不成功，仍有利於縮小爭議的範圍。至少上述動議能試探行政法官在該抗辯中所持的立場。如果動議被完全否決，被告則可放棄上述辯解，而在聽證會上陳述其他抗辯。如果行政法官否決動議，但對抗辯感興趣，則被告可以重新深化論據並提供補充證據，在聽證會上或在隨後的即決裁定動議中遞交。 在聽證過程中被告還可以辯稱自己的產品沒有侵犯對方的專利權。專利權的權項可以包括壹項或多項技術要素。只有當被控產品涉及權項的所有技術要素時才可以判定侵權，否則就不屬於侵權。 此外被告還可以辯稱原告的專利權無效，如：專利的權項覆蓋面太寬，原告申請專利時已經存在類似的技術，專利缺乏新穎性等。 敗訴後的策略 如果經過分析，被告可能敗訴，或是經過抗辯被認定侵權而敗訴，這並不意味著全軍覆沒。 首先，被告可以根據分析或ITC認定的侵權繞過專利重新設計產品，重新獲得美國市場。如果遇到實在無法繞過的核心專利，則可以與原告談判，爭取成為被告的OEM制造商，即生產貼上原告品牌的產品。這樣做當然會讓原告有更多的利潤，但是如果市場巨大，則通過薄利多銷被告仍可繼續生存下去。 其次，被告還可以與原告談判獲得使用專利的許可，並交納合理的許可費。這種做法對被告比較有利，因為專利許可費可以用被許可方的利潤為基數，從利潤中支付，這是雙贏的局面。即使專利持有人堅持要用銷售額為基數，被許可方還可以通過談判，不以整個產品，而僅以涉及專利的零部件的價值為基數，盡量減少許可費。 此外，被告還可以與原告談判成立合資企業，由原告提供專利技術，在中國制造產品。由於中國的勞力成本低廉，許多外國公司願意與中國公司合資生產降低成本，這也是壹種雙贏的局面。