這樣的擔心並非杞人憂天。由於中國正處於專利保護的初級階段，雖然相關法律法規已基本健全，但是，較短時期的司法實踐尚不足以使全社會認識到侵權的巨大風險和將導致的沈重代價，尚沒有在全社會範圍內形成尊重知識產權的良好氛圍。在這種情況下，人們產生對不規範市場行為的擔心似乎也很正常。在此，筆者針對專利申請中技術秘密的保留問題淺談壹些看法。
技術秘密保留的意義
客觀地說，在可行的情況下，在申請發明專利時保留適當的技術秘密很有必要。只要措施得當，在壹定程度上保留技術秘密可以使企業大大降低維權成本，使申請人既獲得了壹定的權利保護，又不至於使某些特定的技術細節大白於天下而背負沈重的心理和經濟負擔。在某些領域，尤其是化學和生物領域，這種舉措顯得尤為重要。因為對於這些領域的產品來說，想判別壹個產品是否屬於侵權產品並非易事，申請人進行市場監督勢必代價昂貴。壹個成功地保留了技術秘密的專利的實例是日本曹達株式會社的壹個關於肟醚化合物除草劑的專利，以該化合物為活性成分的除草劑在中國的商品名為稀禾定，又名拿捕凈。該專利的保護期於2002年期滿。在該專利的說明書中，沒有詳盡披露該化合物的高純度制劑的制備方法。由於其成功的技術保留，雖然該專利的保護期已期滿達6年之久，但至今仍然壟斷著中國市場。在1999年至2004年間，國內曾有多家機構和企業試圖開發其國產化工藝，但均以失敗告終。因此，申請人在申請專利時應盡可能地采取壹些保留措施。
保留技術秘密的風險
然而，申請人在保留技術時必須清楚，技術秘密的保留是把雙刃劍，如果處理不當，會給申請人帶來損失，甚至是既投入了申請專利的精力和費用，又不能得到相應的權利。
首先，不適當的技術保留會使申請因公開不充分而無法通過發明申請的實質審查。實質審查是發明專利申請授權的必經程序，它是在申請日(有優先權的指優先權日)起3年內，在申請人請求後，專利局審查部門根據中國專利法的規定，對發明是否符合授權條件進行審查的程序，在審查合格後才頒發專利證書。專利法第二十六條第三款規定：說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬領域的技術人員能夠實現為準。這就是說，說明書的技術披露要足以使本領域技術人員在閱讀了說明書之後，能夠實現申請人所聲稱的發明目的、重現出其中給出的試驗結果，達到說明書所聲稱的技術效果。此即專利申請中的充分公開問題。
在實質審查過程中，如果審查員有合理的理由質疑說明書沒有達到充分公開的要求，會要求申請人予以澄清。如果申請人沒有足夠的證據來說服審查員，則會導致該申請因公開不充分被駁回而不能獲得授權。需要強調的是，由於所有的發明申請在進入實質審查階段時都已經公開，申請人不得就已經公開的內容重新申請專利，而且幾乎所有的專利申請在收到第壹次實質審查通知書時已過了壹年期限，因此，也不能以該申請為優先權基礎另行提出申請。這樣壹來，壹旦專利申請因公開不充分被駁回，申請人所公開的技術只是無償提供給公眾，卻不能獲得任何回報。
其次，專利法第二十六條第三款也是壹個無效條款。在很多情況下，即使說明書不適當地保留了技術秘密，審查員在審查中可能因為不知情而直接授予專利權。但是，日後公眾(常常是競爭對手)可以依據上述條款針對已授權的專利向國家知識產權局專利復審委員會提出無效請求。這時，如果說明書確實存在因保留技術秘密而無法實現發明目的的缺陷，復審委員會作出專利權無效的決定，導致該專利權無效。對於被無效的專利，被視為專利權自始不存在。例如，某國內申請人申請了壹種竹纖維生產方法的發明，其權利要求中提及要使用壹種處理劑，但是，在權利要求和說明書中都沒有披露該處理劑是何物質。而根據說明書的披露，也不是所有的現有處理劑都能用於該方法。該專利在2005年被他人提出無效請求並被復審委員會宣告無效。後來該案先後被訴至北京市壹中院和北京市高級人民法院，法院最終維持復審委的決定。因此，即使公開不充分的專利申請被授予專利權，也有可能在無效程序中喪失權利。作為申請人應以此為戒，盡可能避免類似情況的發生。
此外，申請人所保留的技術秘密還有可能成為公知公用的技術或者成為他人的專利。企業因人員流動或者競爭對手的不正當行為，有可能造成所保留的技術秘密的泄漏，使其成為公知公用技術的壹部分，這時，雖然依據反不正當競爭法可以追究侵權人的違法行為，但是，對於進入公知領域的技術，公眾可以自由使用，企業對此沒有約束力。還有另壹種可能，他人通過對在先專利技術的研究，發現其中的技術訣竅並且就改進之處申請了專利，這時則在先申請人連對改進技術的使用權也會受到限制。
因此，申請人在申請發明專利時必須權衡利弊，充分把握是否對技術秘密予以保留。
保留技術秘密的策略
申請人在申請帶有保密內容的專利時首先要解決的是，搞清楚這些技術是否適合保留。這可以從以下幾個方面來考慮。第壹，保留對象應局限於很難被人發現或不引人註意的內容。對於有些雖然很關鍵但是比較容易被摸索出，或者明顯是重要摸索方向的內容，最好不要作為技術秘密處理，因為壹旦該技術由他人掌握，很可能會使自己處於不利的境地。對於技術保留的內容最好是極其細節的，而不是技術方案的主要內容。例如，對於壹種成分確定的組合物來說，各成分的比例無疑是技術人員摸索的重點，因此，這方面的技術通常難以掩蔽。如果存在壹個對該組合物的性能起促進作用的輔助成分，而沒有該成分也能基本實現發明目的時，對這壹輔助成分加以保密較為可取。再例如，對於壹個有很多個技術參數(如溫度、時間、壓力、物料配比)的化學方法專利，在披露的較寬數值範圍內可以基本實現發明目的時，可以對該多個參數的某壹具有最佳效果的具體組合方式加以保密，因為他人要從這很多種組合方案中摸索出這壹最佳組合往往需要花費大量勞動。總之，被保留的內容是不易被發現或者意想不到的。第二，根據維權的難易加以考量。對於壹些維權困難的技術，則應盡量做些技術保留。例如，難於對其進行全面分析的化學、生物產品，以及壹些生產方法。對於這些技術，申請人欲進行侵權的舉證往往費時費 力，造成維權成本較高，采取適當的保留措施，就可以將侵權拒之門外。而對於壹些較容易判別的產品，尤其是有形產品，可以少保留或幹脆不保留技術秘密。第三，應把握好技術保留的程度。壹般而言，保留的技術在總體技術中不應占太大的比例，否則會給競爭對手留下較大的開發空間，如果該申請所涉及的技術具有較大的商業價值，無疑會引導競爭對手的開發。如果將技術保留控制在很小的範圍內，即使日後他人掌握了該技術，也因為範圍太小而放棄申請專利的想法。這樣，被保留的技術會始終在自己的支配之下。換壹個角度來說，有著過多保留內容的專利可能已失去其存在的意義。
值得註意的是，申請人在有所保留的同時應確保所公開技術方案的完整。這裏提及的完整是指，說明書應當包括實現發明目的所需的全部內容，即披露所有的必要技術特征。換句話說，即使沒有這些保留技術，也可以實現發明目的，雖然達不到最佳效果。如果少了被保留技術就無法實施該發明，則這樣的技術就不應保留，否則，這樣的申請實際不僅不會被授權，即使被授權，這樣的權利對申請人自身也沒有意義。
此外，要求申請人對現有技術狀況有清楚地了解，確保所公開的技術方案相對於現有技術具有新穎性和創造性。有時會出現這樣的情況，由於申請人的不適當保留，審查員在審查中經檢索發現，所涉申請所披露的技術方案相對於對比文件沒有新穎性或創造性，不符合授權條件，這時，申請人不能通過加入被保留的內容來獲得授權，這將導致專利申請的失敗。
申請人還應該立足於所公開的內容闡述發明目的、要解決的技術問題以及所達到的技術效果，不要在說明書中提及那些通過保留技術才能實現的發明目的、能解決的技術問題和達到的較佳技術效果，更不要將需要保留技術才能達到的技術效果說成是該發明所能達到的效果。因為專利法要求，針對權利要求中技術方案的發明目的和技術效果壹旦被提及，就應該依據說明書的內容得以實現，否則審查員可以以公開不充分或權利要求缺乏說明書的支持為理由而駁回申請。有時，通過刪除相應的權利要求或合理的意見陳述可以通過審查，但是，這並不是在所有的情況下都能奏效。再拿前述的除草劑專利來說，專利權人的除草劑產品實際可以達到90％以上的活性成分含量，其國內機構至今未能重現出如此高含量的產品，因而至今該除草劑未能被國產化。但是，這並不意味著該專利沒有充分公開。因為其要求保護的只是該化合物，並沒有將該化合物的高純度合成方法納入保護範圍，說明書中也沒有提及其發明目的是提供高含量稀禾定活性成分的生產方法。對於這樣的申請文件，只要本領域人員根據說明書的教導，能夠合成出該活性成分，哪怕是經過繁瑣而不具商業價值的提純工藝獲得即可。這樣的申請文件是合格的，因為其權利要求範圍與所披露的內容相壹致。
因此，當存在技術保留的需求時，申請人應與專利代理人充分溝通，精心準備申請文件。至少應該告知代理人希望將哪些技術作為秘密保留，讓代理人幫助分析該技術保留可能帶來的風險，確定保留這些內容是否合適、保留的程度以及申請文件的撰寫策略，避免代理人在不知情的情況下撰寫出不符合授權條件的申請文件，或產生其他不利於申請人的後果。在擬保留內容可以保留時，需要精心設計要求保護的技術方案，有選擇地披露實驗數據，適當地闡述發明目的和客觀地聲稱相應的技術效果。既要保證所披露的技術方案是實際可行的，又要盡可能使該技術方案相對於現有技術具有新穎性、創造性和實用性(這對於授權是必須的)。同時，說明書所提供的實驗數據需要足以支持權利要求的範圍。在這種情況下，申請文件的準備往往不是壹蹴而就，有時需要根據權利要求的範圍和聲稱的發明目的進行進壹步的試驗，以補充所需的試驗數據。在此強調，申請人在具體實施方式部分披露的工藝參數應該與試驗結果數據相壹致。有時，申請人為了盡快提交申請，往往沒有足夠的耐心補充試驗而直接編制壹些數據。這種做法存在很大風險，因為如果他人日後重復不出這些數據，從而達不到所聲稱的技術效果，不能實現發明目的，則可以以說明書沒有充分公開或者技術方案沒有實用性或者權利要求缺乏說明書支持為理由請求宣告該專利權無效。
結束語
以上就發明專利申請中的技術秘密保留問題粗略地闡述了本人壹些觀點和體會。當然，如何能夠撰寫出壹份優秀的申請文件不是壹篇短文就能面面俱到的，這裏面有許多法律問題和技術問題需要考慮，既要清楚地披露技術方案，又要爭取盡可能寬地保護範圍，這就要求撰寫人在透徹了解技術方案之後，能夠同時從技術和法律兩個方面上升到壹定高度去分析它，以做到對具體技術方案的有利拓展。而且，應整體把握申請文件，不能因為技術秘密的保留而使申請文件留有瑕疵乃至嚴重缺陷。因此，申請人在準備需要保留技術秘密的申請文件時，應該委托專利代理機構辦理申請事務。另外，還需要申請人與代理人通力合作，在必要時補充必要的試驗數據，保證申請文件的質量，避免為以後的權利穩定留下隱患。