工程監理和職業責任保險是本文主要的兩個研究對象。
本文研究的基礎是工程風險的理論。從主觀的角度來看,風險指的是未來損失的不確定性(uncertaintyaboutfutureloss);特別地,壹個工程項目在設計、施工及移交運行各個階段可能遭受的風險稱為工程風險(projectrisk)。
責任也是風險的壹種,它是在法律中人為規定的。法律對各種責任做出了定義。責任就是自然人或法人違反法律義務或者侵犯他人權利時所引起的法律後果。
從事各種專業技術工作的單位和個人,由於工作中的過失、錯誤,或由於他們的雇員或合夥人的過失或錯誤,可能給他們的當事人或其他人造成經濟上的損失或人身傷害,這類風險即為職業風險。專業人員對職業風險應承擔的損害賠償責任就是職業責任。
保險是指集合同類風險分擔損失的壹種經濟制度。保險是迄今采用最普遍、最有效的風險管理手段。因為工程項目可能遭遇可能風險,為了消除或補償遭遇風險而造成的損失,必須進行工程保險。
按保險事故對象,可以把保險分為財產保險、人身保險、責任保險和保證保險四類。其中,責任保險是以被保險人依法應負的民事損害賠償責任或經過特別約定的合同責任作為承保對象的保險。責任保險又可以分為公眾責任保險、產品責任保險、職業責任與職業責保險和雇主責任保險四類。
職業責任保險,是指承保各種專業技術人員因工作上的疏忽或過失造成合同對方或他人的人身傷害或財產損失的經濟賠償責任的保險。職業責任保險始於1890-1900年間歐美保險市場上的醫生職業責任保險,屬於壹項“較具時代性的保險”。20世紀70年代,職業責任保險開始在西方國家風行並走向成熟和完善。承保的險種由醫療責任保險等少數幾個險種擴展到了針對設計師、工程師、醫生、律師、會計師等至少80種職業人員及其它服務項目提供者的不同類型的職業責任保險業務。
國外根據保險責任範圍,將職業責任保險分為兩類:被保險人的工作疏忽(malpractice)責任保險和業務過失(errorandomis sions)責任保險。前者的保險對象包括外科醫生、牙醫、護士、律師等職業;後者的保險對象包括會計、建築師和工程師、保險代理等職業。咨詢工程師的職業責任保險屬於過失責任保險中的工程師職業責任保險(professionallia bilityinsuranceforArchitectsandEngineers)。
在國際保險市場上,美國的責任保險發展最為典型。1948年,美國國家工程師協會(TheNationalSocietyofProfessionalEngineers)首次投保工程師職業責任險。到了1956年,英國的Lloyd’sofLondon已經在美國經營幾乎所有已有的責任保險業務,但工程師職業責任保險的服務對象僅限於得到認可的三個工程師組織。1957年,美國的theContinentalCasualtyCompany開始向聯邦工程師協會和美國建築師協會(AmericanInstituteofAr chitects)提供責任保險。60年代以來,工程損失開始以穩定的速率增長,因此保險費也相應地增長。到80年代,由於巨額的工程損失,美國的保險公司的職業責任保險費開始以驚人的速率提高,從而產生了所謂的“保險危機”(theinsurancecrisis)。1984年,各州法院受理了超過1660萬件的土木工程訴訟;聯邦法院受理了超過15萬件。對於工程師職業責任,每100家公司就有44家被提出索賠,索賠額由1978年的平均40 000美元增加到了1984年的平均148 480美元。
2.中國迫切需要實施監理職業責任保險
對待風險的基本對策有兩種:壹是將風險自留並予以控制,二是把風險轉移出去。在工程項目中,風險主要通過非保險的合同轉移方式、工程項目保險或工程項目擔保三種方式轉移。具體地說,業主通過與承包商、設計方、監理方等各方簽訂服務合同的方式,把項目的壹部分風險轉移到其它各方,另外,業主和承包商利用工程項目保險或擔保,可以把部分項目風險轉移給保險公司或擔保機構。
業主與監理單位之間通過建設監理委托合同明確了監理方應負的責任。對於職業過失而造成的經濟損失,監理單位應向業主進行賠償。在監理單位依靠自身力量不能承擔上述賠償責任的情況下,可以投保職業責任險,把自身的職業責任風險部分或全部地轉移到保險公司,由保險公司對監理單位的賠償能力提供保障。
職業責任保險在發達國家的完善和成熟不過是近三、四十年裏的事,而隨著我國社會主義經濟體制的不斷發展和大規模建設的進行,監理職業責任保險在我國的實施已經被提上了日程。2000年1月,上海天安保險公司推出國內首創的建設工程監理責任保險並且獲得保監會批準。
在工程建設領域,由於在過去的計劃經濟體制下工程建設的參與各方都主要是國有經濟的組成部分,難免會造成經濟責任分配不合理的情況。我國目前面臨的情況是,監理的職業責任與職業風險不相匹配(見圖壹)。1995年頒布的《工程建設監理合同標準條件》對監理單位的責任規定:“如果因監理單位過失造成了經濟損失,應向業主進行賠償。累計賠償總額不應超過監理酬金總數。”而根據國家於1992年發布的《工程監理費計算方法》,我國監理單位的酬金遠低於國際標準。因此,壹旦工程事故發生,監理單位在項目中只對工程損失承擔很小壹部分經濟責任,即便損失是由監理單位明顯的失職行為造成的。
在市場經濟體制下,隨著經濟利益主體多元化,牽涉到監理單位的經濟責任的糾紛逐漸增多,越來越多的業主要求監理單位對自身的職業過失造成的損失承擔全額賠償的責任。在這種情況下,作為壹種明確業主和監理單位之間的經濟責任、把監理單位的職業風險合理地轉移到保險公司的手段,監理職業責任保險勢在必行。
3.在我國實施工程監理職業責任保險的必要條件
3.1.有關法律法規的修訂
目前,除了《民法通則》中關於企業損害賠償的基本原則以外,《工程建設監理規定》對監理單位的經濟責任、資質評定以及過失行為的行政處罰也做出了具體的規定。《民法通則》第四十八條對企業法人經濟責任的規定:“全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任。集體所有制企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任,法律另有規定的除外。”根據《民法通則》的規定,在法律沒有另行規定的情況下,監理單位的經濟責任僅限於監理單位所有的財產而通過前面的討論,壹旦由於監理單位的過失造成重大的工程事故,依靠其自身財產是無法做出賠償的。因此,在這種情況下,相應的法律法規對監理單位通過適當手段轉移部分經濟責任做出另行規定是必要的。
僅僅對監理單位的經濟責任(包括職業責任)做出規定還是不夠的。如果沒有對監理單位的責任保險做出任何行政上的規定建設單位為了節省保險費用很可能選擇沒有進行職業責任保險的監理單位。盡管這是合同雙方的問題,但監理單位壹旦造成工程事故,勢必造成以下問題:
· 建設單位和監理單位的責任糾紛遲遲得不到解決,將嚴重影響建設單位和監理單位的經濟活動,擾亂市場秩序。
· 由於目前的大多數大中型建設項目仍然由國家投資,如果監理單位無力對自身的責任做出賠償,將造成國家財產的嚴重損失。
在這種情況下,比較可行的辦法是充分發揮政府監理的功能,將各級政府對監理單位資質等級的審批權加以利用。《工程建設監理規定》第十七條明確規定,“監理單位施行資質審批制度。”目前,我國監理單位的資質等級主要取決於單位負責人和技術負責人的監理資格、工程技術與管理人員的人數和資格、註冊資金和歷史業績等。通過對《工程建設監理規定》的修訂,可以把是否進行監理職業責任保險作為監理資質評定標準之壹,使沒有職業責任保險的監理單位無法參與到重大工程項目中去。
在監理單位對其職業過失承擔職業責任的同時,對其予以行政處罰,對於提高監理質量,整頓監理市場也是十分必要的。《工程建設規定》的第七章“罰則”對此已經有詳細的規定。目前,對於監理單位的職業過失,即當監理單位“因工作失誤造成重大事故”時,有關部門可以對其進行警告批評、停業整頓、降低資質、吊銷資質證書或者行政罰款。為了實施監理職業責任保險,有必要在“罰則”中對監理單位的職業過失和非職業過失加以區別,並對監理單位不投保或者有意降低保額的行為加以處罰。
3.2.建設監理委托合同的修訂
根據《工程建設監理合同》的規定,“如果因監理單位過失而造成了經濟損失,應當向業主進行賠償。累計賠償總額不應超過監理酬金總數。”盡管合同中沒有明確的規定,費用總額超過監理酬金數的部分事實上都是由業主承擔的。這顯然是不合理的。因此,有必要參照國際慣例,對我國的工程監理合同進行修訂,進壹步明確監理單位和業主各自的責任。這也是實施監理職業責任保險的必要條件之壹。
IGRA1980PM是國際咨詢工程師協會(FIDIC)我發表的“顧主與咨詢工程師項目管理協議書的國際範本與國際通用規則”,是用於業主與項目管理咨詢單位之間的國際通用合同。值得註意的是:第壹,顧主(client,即委托監理工程師從事項目管理的人)很可能就是業主(owner),但在高度社會分工條件下,也可能不是業主。第二,嚴格來說,國際上的工程項目管理制度和我國的建設監理制度含義並不壹樣,但IGRA1980PM作為國際慣例,它對項目經理(projectmanager)的責任規定對於我們明確監理工程師的責任有著重要的借鑒意義。
IGRA1980PM的2 4款對項目經理的責任做出了明確的規定。它清楚地闡明了以下問題:
(1)項目經理應當對哪些問題承擔經濟責任
· 由於項目經理明顯的失職或犯罪行為所造成的索賠、損失、開支或費用(2 4 1款);
· 項目經理在文件中引用了任何違反法律的條款或侵犯了第三方的諸如專利權、版權等權益(2 4 3款);
· 項目經理在服務過程中做出決策和指導造成的損失(2 4 5款)。
(2) 項目經理對哪些問題不承擔經濟責任
· 項目經理不為不是由他設計的或不在他責任之內的工程承擔責任(2 4 5款);
· 項目經理不為不包括在他的服務範圍內的、或項目經理的指示與書面意見內的由於顧主、承包商和供應商的任何行為造成的損失承擔責任(2 4 6款)。
(3) 項目經理的財務責任項目經理並不是要對其所有的經濟責任進行賠償。根據2 4 1款“項目經理的財務責任”的規定,在項目經理責任總額(在IGRA1980PM第二部分中規定)以外,顧主應使項目經理避免負擔任何直接或間接的與服務有關的各種索賠、損失、開支或費用;對於超過項目經理自負擔額以外的部分應給予補償或保護項目經理不受損害。但是,顧主的這種補償與保護不適用於那些由於項目經理的明顯的失職或犯罪行為造成的索賠、損失、開支或費用。因為顧主並不對項目經理的職業責任進行補償與保護,當項目經理無法依靠自身力量承擔這部分責任時,就應當事先進行職業責任保險。
(4) 保險
根據2 4 4款“第三方向與顧主的設備保險”的規定,項目經理應以顧主的費用,安排並維持第三方責任以及專用設備進行保險,“但項目經理應盡努力,用自己的費用,投保合理的專業責任險。”
3.3.工程監理職業責任保險標準合同的制定
國際上的職業責任保險標準合同通常在第壹部分約定承保範圍、責任免除及理賠、合同變更等事項,在第二部分制定具體的賠償限額、免賠額、保險費率、保險期限等。有關承保範圍、責任免除及其它事項的制定可以參考theFirstStateManagementGroupCompany(壹家美國網上責任保險公司)提供的《工程師職業責任保險的保險合同》。臺灣產物保險股份有限公司所使用的《會計師責任保險標準保險合同》則提供了詳細的保險費率的制定方法,可在制定監理職業險的費率時作為參考。
4.結論、建議和討論
作為實施工程監理責任險的必要條件,應當對《民法通則》、《工程監理合同》中的相關條款進行修訂,為監理單位對其職業責任做出全額賠償提供法律依據;應當對《工程監理規定》進行修改,在行政上加強對監理單位投保職業責任險的管理;應當參考國際慣例,在《工程監理合同》中進壹步明確業主和監理單位之間的經濟責任,並制定工程監理責任保險的標準合同。根據前面的研究,對於工程監理責任險在我國的具體實施還有如下的建議:
1.要對監理的行業特點做全面的研究。了解監理單位的壹般風險和特殊風險,摸清其職業風險的規律。在監理單位內部逐步制訂和完善控制職業風險的行為規範。
2.進壹步了解國外工程師職業責任保險及國內其他行業職業責任保險的相關理論和具體做法,設計出既能適應國情,又符合國際慣例的工程監理責任保險體制。
3.尋找職業責任保險開展較早,保險業較為發達,工程項目國際化程度較高的地區作為監理職業責任保險的試點,積累經驗教訓,並逐步向全國範圍內推廣。
4.允許國外保險公司在壹定範圍內在我國開展職業責任保險,包括監理責任保險,積極利用國外公司對中國市場的研究成果,借鑒實施職業責任保險的具體步驟。
5.監理單位及保險公司加強合作,***同摸索確定適合國情的監理職業責任保險的保險限額、保險費率、自負額等合同細節。
6.在中國加入WTO以後,加強中國的職業責任保險國際化的研究,積極與國際慣例接軌,包括中國監理公司如何在國外獲得職業責任保險以及中國保險公司如何向國外咨詢公司提供職業保險等等。
從微觀的角度來看,實施工程監理職業保險可以使建築行業的多方受益,從而帶來整個行業的繁榮。對於業主來說,監理職業險有助於及時彌補工程事故帶來的損失,保障工程項目的順利進行;對於監理單位來說,通過監理職業責任險,不僅賠償能力得到了保障,還可以在保險公司的監督和支持下更有效地控制職業風險,從而提高了自身生存和競爭的實力;對於保險公司來說,監理職業責任險作為壹種較新的與工程建設有關的險種,有著極大的市場潛力。
從宏觀的角度來看,實施工程監理職業保險是社會主義市場經濟體制發展的必然,有助於在工程建設領域建立起經濟交往權利與義務對等的原則,在建設單位和監理單位之間合理地分配項目風險,使得監理單位擔負的責任和面臨的風險相壹致。實施工程監理職業責任險有助於建立起健康的建築市場運作機制,進壹步促進建築行業的發展。