壹、司法鑒定制度改革的動因
中國的司法鑒定制度經歷了從壹元到多元的發展過程。改革開放前，鑒定只能用於偵查，只有公安機關有權設立鑒定機構。這種典型的壹元化考核制度適合當時的政治經濟形勢。改革開放之初，隨著刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的頒布，除公安機關外，人民檢察院、人民法院也紛紛成立了自己的鑒定機構，承擔訴訟活動中的鑒定任務。隨著社會經濟的不斷發展，民事、經濟案件的數量越來越多，訴訟當事人對鑒定的需求越來越大。刑事訴訟中，當事人有時對公安、司法機關的鑒定結論有疑問，希望委托鑒定人自行進行鑒定；在仲裁、公證、行政執法等非訴訟活動中，有時需要尋求鑒定機構的服務。於是，壹種面向社會，不從屬於公、檢、法部門的鑒定機構應運而生。因此，統壹的評估制度變成了多樣化的評估制度。
目前多元化鑒定體制存在的主要問題是:公、檢、法部門內部設立鑒定機構，形成部門鑒定自查、自查、自審的局面，鑒定結論的客觀性、公正性受到質疑；向社會提供服務的鑒定機構魚龍混雜，缺乏統壹的市場準入標準和規則，當事人難以獲得可靠的鑒定服務；多方鑒定、重復鑒定和虛假鑒定的存在，不僅導致訴訟資源的分散和浪費，也給人民法院的審判活動帶來諸多困擾。這種狀況使得當事人在訴訟活動中的合法權益得不到應有的維護，也影響了司法公正的最終實現。這是我國司法鑒定制度亟待改革的外部動力。
我國司法鑒定制度的改革除了外部動因外，還有內部動因，即鑒定結論在訴訟活動中的地位日益提高與現行司法鑒定制度相對落後之間的矛盾。
在訴訟活動中，隨著司法證明方式的變化，鑒定結論發揮著越來越重要的作用。以刑事司法為例，證明方式經歷了從“神證”到“人證”，從“人證”到“物證”的轉變。自證據裁判制度建立以來，證人壹直被視為刑事證明的重要手段，但隨著社會的發展，證人的地位在下降，與此同時，物證的地位在逐漸上升。證人地位下降的原因:壹是由於刑訊逼供方法的廢除和對被告人供述自願性的保障，刑事證明不能再以獲取被告人供述為主要手段，口供失去了“證據之王”的地位；其次，由於從農業社會到工業社會再到信息社會的轉型，人與人之間的聯系變得越來越松散，犯罪行為變得越來越隱秘，導致刑事司法中獲取證人證言的難度加大。此外，科學技術的發展促進了物證的作用，目前在壹些發達國家，物證已經成為壹種占主導地位的證明手段。【1】在基於“物證”的證明中，物證的證明價值往往需要通過科技手段來揭示。此外，證人真實性的判斷有時需要借助心理科學、行為科學等科學方法。有學者說:“今天的刑事審判不僅要重視口供，還要重視物證，特別是通過法學取證獲得的物證，即科學證據。所以，所謂的證據裁判主義，在當今的法學應用時代，應該改為科學的證據裁判主義。”[2]在民事和行政訴訟活動中，科技知識的內容也在明顯增加，如環境汙染、醫療糾紛、食品質量、專利糾紛等案件，就是典型的例子。
高科技知識的應用給法官審查判斷證據提出了新的問題。當科學知識、科學方法、科學效果等術語充斥法庭審判時，司法證明就不再是簡單的事實判斷和簡單的法律適用。科學的不確定性和偽科學是法官在審查判斷證據時經常面臨的問題。“科學證據”的認定和“偽科學”的認定，已經超出了傳統法官技能的範疇。[3]因此，他們不得不求助於專家的分析和判斷。從這個意義上說，專家被視為“科學的法官”，專家及其鑒定結論在司法活動中的重要性不言而喻。
鑒定結論在訴訟活動中的地位和作用日益突出，但現行司法鑒定制度難以滿足現實需要。這主要表現在:壹是訴訟對司法鑒定的依賴性太強，而我國司法鑒定機構和鑒定人的現狀使其難以依賴；二是我國通過審判方式改革加強了當事人對訴訟活動的參與，但司法鑒定制度並沒有相應調整，抑制了當事人的訴訟需求；第三，司法鑒定中的各種問題，如假鑒定、多方鑒定、重復鑒定等，都直接或間接地交給了法官，法官在處理這些問題時往往處於尷尬的地位；第四，我國三大訴訟法對司法鑒定問題都有規定，但普遍過於簡略。其中的壹些規定，如公安、司法機關壟斷司法鑒定啟動權，允許以鑒定部門的名義提供鑒定結論，允許鑒定人出庭代替宣讀鑒定結論等，在實踐中產生了諸多弊端。上述問題歸結到壹點:現行司法鑒定制度難以保證鑒定結論的客觀性、公正性、科學性和可靠性，進而影響司法判決的可接受性。因此，必須改革司法鑒定制度，消除或緩解司法活動中面臨的現實矛盾，促進科學技術證明方法的良好運用，增強司法判決的可接受性。
二。司法鑒定機構的設立和管理
由於訴訟涉及的專門性問題多種多樣，很難明確界定司法鑒定的範圍。司法實踐中常見的類型有法醫病理學鑒定、法醫臨床鑒定、法醫精神病鑒定、法醫物證鑒定、法醫毒物鑒定、文件鑒定、痕跡鑒定和微量物證鑒定。[4]司法鑒定機構主要從事上述鑒定業務。
司法鑒定機構的設立和管理主要涉及兩個方面:壹是司法鑒定機構的歸屬，二是司法鑒定機構的資質控制。前者關系到司法鑒定的獨立性和中立性，後者關系到司法鑒定的科學性和可靠性。
我國現有的司法鑒定機構大致可以分為兩類:壹類是隸屬於公、檢、法部門的鑒定機構，壹類是面向社會提供服務的鑒定機構。前者的主要問題是鑒定機構缺乏中立性，公、檢、法機關在各自的訴訟階段指派或聘請屬於本部門的鑒定人進行鑒定，容易造成司法鑒定問題上的暗箱操作；後者的主要問題是缺乏對鑒定機構的有效管理，隨意出具鑒定結論容易，事後追究責任難。所以對於前者，主要是要弱化其官方色彩；對於後者，主要是要加強對其資質的控制。具體可采取以下措施:壹是設立司法鑒定機構需經省級以上司法行政部門批準。這既包括向社會提供服務的司法鑒定機構，也包括從屬於公、檢、法部門的司法鑒定機構。這樣做有利於司法鑒定機構統壹規範管理，避免司法鑒定機構資質出現問題。二是將現有的公、檢、法部門內部鑒定機構分開，由國家司法行政部門管理。這將有助於確保司法鑒定機構的獨立性和中立性。第三，設立司法鑒定機構必須滿足壹定的條件。這些條件是開展法醫鑒定所必需的，比如住所、設備、資金、專業人員等等。主管部門在批準設立司法鑒定機構時，應當嚴格審查上述條件，防止不具備基本條件的鑒定機構從事鑒定業務。司法鑒定對鑒定設備和儀器的要求較高，主管部門在審批設立司法鑒定機構時要進行嚴格審查。第四，司法鑒定機構的設立可以分為申請設立和直接設立兩種方式。前者是針對向社會提供服務的司法鑒定機構；後者針對的是公、檢、法部門內部設立的司法鑒定機構。關於後者，筆者的基本思路是:通過司法行政部門直接設立司法鑒定機構的方式，將公、檢、法部門內部設立的鑒定機構獨立出來，由司法行政部門進行重組，建立從中央到地方統壹的司法鑒定中心。中心可以在偵查機關內部設立派出機構，及時識別偵查活動中的壹些專門問題，但派出機構在行政領導、編制、工資福利等方面與偵查機關脫鉤。此外，考慮到調查活動的時效性，調查機關可以設立技術調查人員。這些人沒有專家的身份，只是協助偵查起訴的“專家助理”。這些人員提供的技術意見只能作為勘驗、檢查的記錄，其效力不同於司法鑒定機構作出的鑒定結論。
通過上述改革，有助於樹立司法鑒定機構的中立形象，增強鑒定結論的公信力和基於鑒定結論的判決的權威性。同時對其他國家也是有益的借鑒。從現有資料來看，美國、英國、澳大利亞等國家都沒有直接隸屬於司法部門的鑒定機構。在這些國家，刑事偵查實驗室、司法科學實驗室等機構是獨立的、中立的，它們通過接受委托為司法部門服務。[5]
對於已經成立的司法鑒定機構，還存在後續管理問題。國家司法行政部門可以通過年檢、公告等方式進行管理。年檢可以壹年壹次，也可以兩年壹次。國家司法行政部門和司法鑒定人協會組織專家對司法鑒定人的人員構成、學術成果、儀器設備數量質量、內部管理制度、技術標準、技術含量等進行評估，並向社會公布，強化司法鑒定人的自律意識，督促其不斷加強自身建設，從而從制度上保證司法鑒定人的質量。
第三，司法鑒定人的資格控制
因為司法鑒定是對訴訟涉及的專門性問題進行鑒定，要求鑒定人具備相應的專業知識或技能。在英美法系國家，鑒定人被稱為“專家證人”。鑒定人的專家水平是保證鑒定結論科學性和權威性的關鍵因素。
英美法系國家和大陸法系國家對鑒定人資格的檢測和控制有不同的方式。
英美法系國家壹般采取“法院控制”的做法。法律中沒有關於誰可以成為專家證人的特別規定。原則上，凡“接受過本學科的科學教育”或“掌握了從實踐中獲得的專門或專有知識”[6]的人都可以作為鑒定人。美國《聯邦證據規則》第702條規定:“如果科學、技術或其他專業知識有助於事實法官理解證據或裁定有爭議的事實，憑借知識、技能、經驗、培訓或教育而具有專家資格的證人可以以意見或其他形式作證。”鑒定人是否有能力對某壹科學或技術問題提供權威的證言，應當在法庭上進行審查，這在訴訟中稱為“證人資格”的認定。[7]壹般情況下，控辯雙方提出的任何專家證人，在提出其專家意見之前，都必須由傳喚人詢問專家的專門知識、經驗或技術水平，對方也可以提出問題，表示懷疑。雙方對鑒定人資格的審查，有時可以通過詢問其教育程度、學術水平、個人修養、鑒定錯誤經歷等方式進行。控辯雙方也可以直接要求將專家證人排除在專家證人之外。當然，最終決定專家證人能否成為專家證人的是法官，而不是控辯雙方。
與英美法系國家不同，大陸法系國家壹般采取“審前控制”，建立專門的專家資格制度。例如，法國和意大利建立了評估師名冊制度。專門機構通過具體的鑒定和登錄程序，在全國範圍內對具有司法鑒定資格的專家按行業進行註冊，註明其學歷、學術成果、職業經歷等內容，以便法官根據案件需要從名冊中選擇鑒定人。[8]由於訴訟活動涉及廣泛的專業知識，鑒定人名冊不可能包括訴訟所需的全部鑒定人。因此，法國、意大利等國都建立了鑒定人名冊制度，但仍允許法官從從未在名冊上登記過的專家中任命鑒定人。[9]
對於誰可以做鑒定人，我國沒有明確的規定。只要是公、檢、法部門任命或聘請的，原則上凡具有專門知識和經驗的人都可以擔任鑒定人。實踐中主要有以下幾種鑒定人:壹是公、檢、法部門內部設立的鑒定機構的人員；二是經國家司法行政機關授予司法鑒定資格的研究機構的專業人員；第三，其他專業機構(如醫院、研究所、大學等)的專業人士。).在鑒定人資格方面，中國既不同於英美法系國家，也不同於大陸法系國家。表面上看，我國對鑒定人的資格要求比英美法系國家嚴格，但實際上，在公、檢、法部門獨立決定鑒定事項的情況下，鑒定人具有較高的專業技術水平是必然的。同時，由於鑒定人壹般不出庭，其鑒定人資格也無法得到控辯雙方和法院的審查。與法國、意大利等國相比，我國的評估師缺乏必要的資格審查和考核，評估師名冊制度未建立，指定鑒定或委托鑒定隨意性大。從整體情況來看，我國目前的評估師隊伍呈現出不分良莠的狀態，評估師隊伍的專業化、職業化還遠未形成。
改革我國現行的專家證人資格制度有兩種途徑:壹是借鑒英美法系國家的做法，采用“免費專家證人”制度，由法院審查專家證人是否具備資格；另壹種是借鑒大陸法系國家的做法，在鑒定人準入方面下功夫，建立專門的鑒定人名冊制度。
筆者認為，從我國目前的情況來看，後壹種方法更為可行。主要原因是:第壹，與前壹種方法相比，後壹種方法更簡單。雖然訴訟中需要鑒定的問題多種多樣，但常見的有法醫鑒定、物證技術鑒定、司法精神病鑒定等等。如果在這些領域對鑒定人的資格進行審前控制，可以在壹定程度上減少重復鑒定、多頭鑒定的發生，減輕人民法院的工作量。第二，盡管我國對審判方式進行了改革，但現行的訴訟模式仍然帶有濃厚的權威主義色彩，很難將英美法系國家的對抗式審判模式完全移植到我國，即很難將英美法系國家的“自由鑒定人”制度移植到我國。在“自由專家”制度下，專家資格的控制依賴於控辯雙方的審查和法官的判斷。而在我國，律師參與辯護的案件不到50%，[10]辯護方對鑒定人資格的審查能力明顯不足，短期內難以徹底改變法官整體素質低的問題。所以很難通過法院審查來控制鑒定人的資質。第三，英美法系國家和大陸法系國家在鑒定人資格控制上采取的方法壹般與其訴訟模式相對應，但這並不意味著中國如果采用控辯結合的審判模式就必須采用英美法系國家的“自由鑒定人”制度。1988年，意大利在原有職權主義的基礎上移植了對抗制審判模式，但仍通過建立鑒定人名冊制度來保證鑒定質量。屬於英美法系的國家澳大利亞也對司法鑒定人實行資格許可管理，每兩年進行壹次鑒定，考試合格者方可註冊發證。[11]以上情況說明，我國可以借鑒大陸法系國家司法鑒定制度的壹些做法，建立自己的司法鑒定人職業資格和執業證書制度，通過審前控制來保證鑒定人的資格。
四、啟動司法鑒定的權利
由於采取的訴訟模式不同，英美法系國家和大陸法系國家司法鑒定的啟動模式也不同。
英美法系國家實行當事人訴訟模式，訴訟程序由雙方當事人自行推進。案件是否需要專家鑒定，壹般由雙方自行決定，即雙方平等享有啟動司法鑒定的權利。[12]同時，“法院可以在當事人同意的情況下指定任何專家證人，也可以根據自己的選擇指定專家證人”。[13]這樣做是為了彌補當事人委托鑒定制度的不足。由於專家事項完全由雙方決定，鑒定人由雙方指定，容易導致鑒定人喪失中立性和客觀性，鑒定結論容易只服務於雙方需要。
大陸法系國家實行的是依職權訴訟模式。鑒定被視為幫助法官發現真相、實現正義的活動，被視為司法權的壹部分。因此，司法鑒定的決定權由司法人員行使。例如，法國《刑事訴訟法》第156條規定:“任何預審法官或審判法官在案件存在技術問題時，可根據檢察院的要求，或根據自己的職權，或根據壹方當事人的要求，下令進行鑒定。”《德國刑事訴訟法》第73條和第83條規定，法官有權決定對具體事項進行評估。如果發現鑒定人的鑒定不足，也可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人重新鑒定。[14]控辯雙方認為案件需要專家鑒定的，可以向法官提出請求，司法警察和檢察機關不具備進行司法鑒定的直接決定權。
在采用混合訴訟模式的意大利，當需要借助專門的技術、科學或技術能力進行調查或獲取材料或意見時，法官可以指定有資格的鑒定人進行鑒定，並決定鑒定人的人數及其他與鑒定有關的事項。[15]在法官未作出鑒定決定的情況下，各方可指定自己的技術顧問；在法官決定進行評估後，公訴人和當事人有權指定自己的技術顧問。[16]在日本，從其《刑事訴訟法》第165、179、223、224條的規定可以看出，法院可以責令有知識、有經驗的人進行鑒定，在檢察官、檢察人員或司法警察工作人員有必要進行刑事偵查時，可以要求犯罪嫌疑人以外的人到場委托其進行鑒定。被告人、犯罪嫌疑人或者辯護人未對證據先行保全，將導致證據難以使用的，可以在第壹次公開審判前請求法官進行鑒定。[17]可見，在意大利和日本，鑒定決定權主要由法院行使。關於控辯雙方在鑒定中的權利，意大利采取了允許他們聘請技術顧問的做法，日本則給予原告有限的啟動鑒定權，而辯方只有申請鑒定的權利。
英美法系國家和大陸法系國家采取不同的鑒定啟動模式，這不僅與其采取的訴訟模式有關，還與其對鑒定人的定位有關。在英美法系國家，鑒定人被視為證人，而在大陸法系國家，則強調鑒定人的中立地位。比如“德國訴訟制度理解鑒定人作為法官助理的性質，所以要求鑒定人對雙方保持中立。”[18]在英美法系國家的刑事訴訟中，辯護雙方都有獲得專家幫助的平等權利，但在實踐中，諸多因素制約著辯護權利的行使:壹是許多被告人經濟貧困，缺乏聘請自己的專家的財力；二是辯方往往難以獲得相關材料進行鑒定；再次，從專家來源來看，控方很容易聘請國家實驗室等機構的專家，而辯護人只能求助於社會鑒定機構，因此職業鑒定人市場的發展影響了辯方委托鑒定權的行使。總之，由於控辯雙方資源的嚴重不對等，辯方獲得專家幫助的能力明顯弱於控方。因此，在美國，法律也規定了法院任命專家證人的權力。相比較而言，大陸法系國家更強調被告申請重新鑒定的權利。壹旦鑒定人的中立性和鑒定結論的可靠性受到質疑，辯方可以要求法院重新鑒定。“被告提出重新鑒定，警察、檢察官、法官只要有可能就應該允許。”[19]荷蘭等壹些大陸法系國家已經賦予被告獨立獲得專家幫助的權利。如果辯方要求檢察官傳喚專家的申請被駁回，辯方可以自行聘請專家。[20]
20世紀70年代末，我國參照蘇聯和大陸法系國家的模式，采用了司法鑒定人委托鑒定制度，具體表現為:在民事和行政訴訟中，鑒定人由人民法院委托或指定；在刑事訴訟中，鑒定人由公安司法機關指定或聘請，當事人可以申請補充鑒定或重新鑒定，但決定權在公安司法機關。與這壹鑒定制度相適應，公、檢、法部門都建立了自己的鑒定機構，以體現便民原則。這種評價體系帶有濃厚的權威主義色彩。特別是在刑事訴訟中，公、檢、法機關對鑒定具有平等的決定權，這也不同於大陸法系國家鑒定決定權主要由法院行使的做法。20世紀末21世紀初，為適應時代的變化，我國進行了審判方式的改革，適當吸收了英美法系對抗制的壹些因素。審判中對抗情緒的增加使得當事人要求聘請自己的鑒定人。此外，司法不公和司法腐敗的存在，使得當事人對公安司法機關作出的鑒定結論的信任度下降，進壹步刺激了當事人在公安司法機關之外尋找鑒定人的需求。但根據我國三大訴訟法的規定，當事人無權自行委托鑒定人。即使他們對“官方”的鑒定人及其鑒定結論有很大異議，也只能被動接受對自身利益有重大影響的鑒定結論。這種情況難以適應新的審判模式的要求。
改革我國現行的鑒定啟動制度，首先要明確鑒定人的地位。大陸法系國家和英美法系國家對鑒定啟動制度的規定表明，鑒定人的地位是雙重的。壹方面，作為對涉及科學的事項提出意見的人，他被視為法院的助手和“科學法官”，應以其科學、技術或其他專業知識幫助事實法官理解證據或得出事實結論，從而保持中立；另壹方面，由於科學本身的不確定性和分析、鑒定、判斷專家事項過程的復雜性，不同專家在同壹問題上意見不壹的情況並不少見，這使得專家實際上分為控辯專家，類似於普通證人的劃分。因此，專家證人也被稱為“專家證人”。《公民權利和政治權利國際公約》和《歐洲人權公約》都規定，刑事被告人有權“讓對他有利的證人出庭，並在與對他不利的證人同等的條件下接受訊問”。這裏規定的刑事被告人質證權明確指出包括對鑒定人的質證。
我國三大訴訟法都賦予法官啟動鑒定程序的權力，這與鑒定人的中立性是壹致的，也是世界各國的通行做法。問題的關鍵在於:中國是否應該賦予控辯雙方委托專家證人的權利？這涉及到認證啟動模式的選擇。改革我國現行司法鑒定啟動制度大致有三種方案:第壹種是參照法國、德國的做法，賦予人民法院司法鑒定事項決定權，而不是由公、檢、法機關獨立享有，控辯雙方只有申請司法鑒定的權利；二是借鑒美國的做法，賦予控辯雙方平等委托鑒定人的權利。同時，人民法院有權根據當事人的申請或者依職權指定鑒定人；第三種方式是借鑒意大利的做法。鑒定決定權由人民法院行使，控辯雙方可以自行聘請技術顧問。
筆者認為，從我國目前的情況來看，第二種方案更為合適。主要原因是:(1)這個方案比較簡單。第壹種和第三種方案都涉及到對我國現行刑事訴訟制度的整體改造。因為鑒定事項的決定權統壹交給人民法院，所以需要在人民法院設置“預審法官”，類似於法國、德國的“預審法官”。公安機關、檢察機關壹旦在訴訟過程中發現需要鑒定的東西，應向“審查法官”申請啟動鑒定程序。從我國現行鑒定制度來看，公安機關、檢察機關有權指定或者聘請鑒定人，人民法院也可以決定進行鑒定。按照第二種方案，唯壹需要增加的是當事人自行委托鑒定人的權利。(2)采用第二種方案，符合我國審判方式改革的精神。中國的審判方式從大陸法系國家的訊問逐漸轉變為英美法系國家的對質。與此相適應，在訴訟過程中應增強控辯雙方的平等性和主動性。我國刑事訴訟法賦予了原告委托專家證人的權利，目前需要加強的是被告方在這方面的權利。民事訴訟當事人舉證責任的強化，要求賦予其相應的證明手段。在交通事故、環境汙染、產品質量損害、醫療事故、人身傷害賠償等案件中。，當事人的具體訴訟請求往往需要以相關鑒定結論為依據。因此，有必要改變法官壟斷鑒定啟動權的做法，賦予當事人自行委托鑒定人的權利。(3)采用第二種方案有利於加強對法官權力的制約。采用第二種方案，就是在啟動鑒定方面，實行控辯雙方為主，法官為輔的鑒定制度。在我國法官素質低下，司法不公現象嚴重的情況下，這將有助於對法官權力的行使形成壹定的制約。