對發展中國家TRIPS第29之二條修正案草案問題的答復 1. 是否需要披露來源之外的其他事項？ 資源提供國和來源都明確需要披露。起源國符合合理調查標準。原因如下： 首先，僅披露來源，如某人A或實驗室A，而不指明資源提供國，將不能達到提議修正案的目的。例如，實驗室A可能是壹個分布於不同國家的跨國公司實驗室，僅指出名稱，將無法就眾多實驗室中的哪個提供了資源給出線索。 其次，在CBD中，“起源國”和“提供國”都有定義，披露其相關信息對於專利制度就CBD對自然資源國家主權的承認向CBD提供支持，是壹項基本的要素。 最後，提供國和起源國的披露對於處理國際層面上的不當利用問題是必需的。因為通過在壹個國家的專利（申請），基於資源的權利會被賦予個人、公司或其他組織，而這壹資源可能是在別的國家被不當利用的。 來源也同樣是相關信息，其披露已包含在修正案草案中。但其本身並不足以處理國際層面的不當利用問題。2. 為何使用“生物資源”這壹術語而非“遺傳資源”？ CBD承認，“依照聯合國憲章和國際法原則，各國擁有利用其自身資源……的主權”。從而，各國所享有的權力不限於遺傳資源的管理。所以，CBD第十五條處理“遺傳資源獲取”的情況不應解釋為阻止各國規範生物資源的獲取和惠益分享。 而且，生物資源壹詞（含義）更為廣泛，意在確保生物海盜所有可能的情形都被涵蓋並緊跟技術特別是生物技術的發展。這壹術語與在較早的提交文件以及譬如歐盟生物技術指令（1998年7月6日的98/44）敘述部分第27段所使用和該指令第二條所定義的“生物材料”壹詞相似”。3. “涉及”“衍生”和“產生出”三個關鍵詞如何發生作用，或者不如說其在實踐中是何含義？ 這三個關鍵詞旨在為專利申請受理國的主管國家機關確定申請人是否有效遵守了規則提供適用界定的時候，涵蓋生物資源和/或相關傳統知識對作出壹項發明創造有所貢獻的相應情形，關鍵詞中的兩個——“涉及”和“衍生”——具有已在其立法中使用這些詞的成員所知的含義。 “涉及”這壹術語是指發明主要或實質的部分含有遺傳資源的情況。這壹用法與歐盟指令第3.1條相似。 相反，“產生出”這壹術語並不是（指）必須含有遺傳資源，而可能是（生物）資源和/或相關傳統知識在提出權利主張的發明的產生中起到關鍵作用。特別是在與涉及遺傳資源的傳統知識有關的情況下，傳統知識可能並不構成發明的壹部分，但對其產生卻必不可少。 “衍生”這壹術語涵蓋了衍生物。其見於歐盟指令第8.1條，是指由原始的生物材料進行的繁殖。4. 由誰來決定是否依照所提議的第29之二條第二段進行了合理調查，以及合理調查的含義是什麽？ “合理調查”與許多成員立法和TRIPS協議自身通常所使用的“合理的根據應知”的表述方式類型相近（如第三十四條中的“合理的努力”、第三十七條中的“合理的根據應知”、第三十九條中的“根據情況（采取的）合理措施”）。 申請人將首先決定什麽樣的調查對於滿足要求來說是合理的，通常理解為應有的努力。 從原則上講，專利局的作用限於確認專利申請以規定的形式披露了信息。5. 第二款第二句和第三款中的“包括”壹詞，是否意味著在事先知情同意（PIC）和獲取的惠益分享（ABS）的證據之外還有另外的要求？ 第二款中的“包括”壹詞並不要求申請人披露事先知情同意和獲取惠益分享的證據之外的附加信息。如果申請人提供了事先知情同意和獲取惠益分享的證據，則其已經滿足了要求。6. 對於相關傳統知識這壹術語如何理解？ 建議者認為傳統知識這壹術語作其通常含義理解。“相關”壹詞放於傳統知識之前，是為了將披露限定於發明產生過程所使用的或者與發明主題相關的生物資源有某種聯系的傳統知識。因此，並非所有類型的傳統知識都被涵蓋在內。 這壹術語並不是全新或聞所未聞的。許多專利局在判斷現有技術時就使用了傳統知識這壹概念。7. 公開要求是要求與專利壹同公布還是獨立於專利申請？ 公布由各成員自行判斷。該要求是，披露信息與專利申請或專利授權中先進行的同時公布。成員可以選擇在申請或授權文件之中或在隨同的單獨文件中公布該披露信息。依照第三款提供增補或更正信息的時候，多數情況下將單獨公布。8. 對於只有撤回規定的國家，條文草案第五款中“不可實施”的概念如何發生作用？ 第五款在規定了撤回的同時規定了“不可實施”的選擇。這意味著，未遵守披露要求的專利持有人沒有資格通過法院實現其權利。這與依照普通法不廉潔因而不能通過衡平法院獲得救濟的原則是相似的。 這壹情形並非聞所未聞。例如，在可付恢復費的國家，到期未支付恢復費的專利持有人將不能通過法院實現其未支付維持費專利的權利。9. 為何文本的實質廣於題目之所指？ 在TRIPS協議中，題目通常給出問題的壹般理解，而非條款的所有要素。例如，第三十條題為“授權例外”但並未提到任何例外，而是建立了三步檢驗（規則）。第二十七條“可專利主題”也提到可專利性的排除。盡管如此，該條並未以“可專利主題和可專利性的排除”為題。10. 在用以批準該修正案的期間之前，是否有壹個過渡期？ 因為遏制生物海盜主要體現了發展中國家的利益，而TRIPS協議生效十年以來這壹問題並未得到充分解決，提議的修正案並未考慮設置單獨的過渡期。除對於TRIPS協議總體過渡期全面延長到2013年、就所有協議義務可能額外延遲的不發達國家之外，提議的修正案將在批準的期限內生效。壹般認為，從修正案的采納到批準之間的期間，足以供各國進行必要的立法變更。11. 如果提供國沒有事先知情同意或獲取的惠益分享要求，壹份提供國和來源的聲明以及壹份沒有事先知情同意和獲取的惠益分享要求的聲明是否足夠？ 依照提議的修正案要求，申請人應提供包括遵守了提供國生效法律要求的事先知情同意和獲取惠益分享的證據在內的信息。如果提供國沒有任何事先知情同意和獲取惠益分享的生效法律要求，申請人對這壹結果的聲明則滿足了修正案第二款第二部分包含的義務。專利局將不必評估這壹信息的有效性。該機制將基於推定該信息是正確和善意提供的來運行。 但是，申請人仍被要求披露來源國，以及生物資源和/或傳統知識從該國的何人那裏獲得，以及經合理調查之後獲知的起源國。12. 該要求將適用於哪些申請？只是在該修正案實施之後提出的那些申請麽？ 修正案規定的義務將僅適用於WTO成員承擔了所提議條款義務之後的申請。13. 第五款中“有合理的根據知道”是什麽含義？ “知道或有合理的根據知道”這壹措辭並未對專利制度增加新內容。這是壹個廣泛適用的法律概念，見於許多立法規定。這壹術語甚至就運用於TRIPS協議本身，例如第四十四條和第四十五條。第四十四條第壹款“強制令”規定“如受保護的客體是在壹人知道或有合理的根據知道從事該客體的交易會構成知識產權侵權之前取得或訂購的，則各成員無義務給予此種授權”。類似的語言在關於損害賠償的第四十五條第壹款中也有使用。所提議的第29條之二第五款中的措詞與TRIPS協議第四十四條和第四十五條中的含義相近。 這是壹個法律概念，其基本含義是：鑒於申請人的學識、其可獲得的資源以及常規業務和科學實踐，其被預期是知道的。 例如，如果資源的提供國由獲取惠益分享的法律，申請人將有理由被預期知道這壹法律及其要求。這也意味著申請人被預期給予壹般的適當註意，而非疏忽大意。14. 所提議條款的第壹款是否意味著非CBD成員將要遵守CBD要求？ 第壹款指出了更廣泛的目標。盡管依照相應的多哈部長宣言，其目標追求兩大公約的相互支持，而壹旦引入，披露規定將成為壹項TRIPS要求而非CBD義務。 當披露義務基於並依照TRIPS協定而專門產生，修正案將不會以公約規定約束非CBD締約方。 這是正常的實踐，尤其是TRIPS，已將多項在世貿組織之外進行談判的國際條約中的規定納入了WTO領域。TRIPS中對來自巴黎公約或其他多項WIPO公約的知識產權規定的涉及，並不意味著非WIPO成員要遵守任何其他的WIPO義務。15. 信息修改要求是僅適用於授權前還是也適用於授權之後？換句話，壹旦專利公布，是否有壹項依照第三款的持續義務？ 該要求適用於授權前和授權後的階段。這通過“申請人”和“專利權人”這些詞語的使用可以明確。由於未遵守提議條款所規定義務可阻止申請的進壹步處理或導致專利的撤回，提交可防止這壹狀況發生的附加信息的機動性，在具體情況下對於申請人或者專利權人顯然是有好處的。換句話說，授權前和授權後的階段，都有提供追加或更正信息從而履行義務的持續機會。16. 與誰進行惠益分享，與誰進行惠益分享合同的談判？ WTO各成員的法律要求應與惠益分享合同的談判方商定。修正案並未試圖將統壹的途徑強加於WTO成員。17. 成員能否向申請人征收費用以承擔與該項義務相關的成本？ 希望所提議修正案中的義務對專利申請人或專利權人或者成員國的專利局不會造成不適當的負擔和成本。因此，除非另有原因，將不會收取額外的費用已負擔成本。但是，當壹個成員國認為有關，其可在考慮其他事項以決定費用時對這壹義務壹並加以考慮。其實，建議者的意圖在於將這壹問題留給成員依照TRIPS協議其他規則或成員可能參加的諸如專利合作條約（PCT）的其他條約作出決定。