知識產權業內人士都知道在專利侵權案件中，作為被控侵權壹方的抗辯理由包括以下幾種：壹是不侵權抗辯，即被控侵權產品未落入專利的保護範圍；二是自由公知技術抗辯，被控侵權產品使用了專利申請日前的技術；三是專利權無效抗辯，通過無效對方的專利權來達到不侵權的目的；四是先用權抗辯，主張在專利申請日前已經使用的；五是合法來源抗辯，僅適用於銷售者；六是法定不侵權抗辯。但是每種抗辯理由都有其自身的特點和技巧，本文筆記根據處理過的壹些案例來分別敘述之。筆者在2003年曾代理過三起外觀設計專利侵權訴訟案件的被控侵權方，該三案為相同專利權人相同被告，產品均為同類產品，該三案被深圳市中級法院知識產權庭稱為連環案，同時開庭審理。其實各案之間沒有必然的聯系，是為了節約程序才壹並審理的。三案分別設計的外觀設計專利為：（1）“多功能電子鐘（C63）”申請號01314763.3；（2）“多功能電子鐘（C60）”專利號01314874.5；（3）“多功能電子鐘”專利號01313977.0。根據委托人的意願和提供的證據，三案均提出不侵權抗辯、專利權無效抗辯、先用權抗辯及自由公知技術抗辯四種抗辯理由，因為案情不同得到三種不同處理結果。第（1）案的被控侵權產品的外觀中的電子鐘的鐘面與專利外觀設計產品鐘面基本壹致，所不同的是被控侵權產品由於增加了氧吧功能而增加了厚度，可以說是外觀不同，但是對於此類產品來講，主創部位為鐘面，而氧吧結合電子鐘產品與外觀設計產品類似，由於增加氧吧功能並沒有改變鐘面設計，因此僅僅厚度不同不足以引起消費者註意，因而不侵權抗辯不能成立。被告方主張先用權提供的證據是產品模具開發合同，該開發合同在專利申請日之前，但是合同沒有模具產品的型號及規格，沒有證據能夠證明該開發合同可以與本涉案產品直接對應起來，因此先用權的主張沒有得到法院的支持；被告方主張專利無效的證據是原告方授權生產專利產品公司在專利申請日之前的展銷會會刊廣告彩頁，該會刊具有主辦單位和發行時間，會刊中刊登的廣告彩頁能夠清楚的顯示出原告方專利產品的立體照片，其中以在正面為主要顯示部分，但是與被控侵權產品則不相同，可以作為公開出版物則證明該專利權無效。被告方主張自由公知設計的證據與上述專利權無效的針具相同，但是由於主張的被控侵權產品與上述的現有設計並不完全相同，而同時與專利產品外觀近似，自由公知設計的主張法院未予以支持。在答辯期內，被告向國家知識產權局專利復審委員會提出專利權無效宣告請求，並請求法院中止審理本案，法院未予中止審理，在六個月內作出判決，判決侵權成立，賠償人民幣5萬元，。被告不服提出上訴，在上述期間內，專利復審委員會作出專利無效審查決定，宣告該專利權全部無效，最終高級法院依據專利復審委員會的決定撤銷壹審判決，駁回原告的全部訴訟請求。因此，該案以被告勝訴而告終。第（2）案的被控侵權產品與專利產品的外觀基本相同，不侵權抗辯基本壹般不能成立；被告方主張先用權提供的證據是產品模具開發合同，該開發合同在專利申請日之前，但是合同沒有模具產品的型號及規格，沒有證據能夠證明該開發合同可以與本涉案產品直接對應起來，因此先用權的主張沒有得到法院的支持；被告方主張專利無效的證據是原告方授權生產專利產品公司的廣告彩頁，該彩頁中顯示的圖片與專利外觀產品壹致，與被控侵權產品也基本相同，如果該彩頁具有合法的出版發行時間，作為公開出版物則可以證明該專利權無效，但彩頁沒有發行日期，因而也不能證明該產品外觀已經公開；被告方主張自由公知設計的證據與上述專利權無效的針具相同。在答辯期內，被告向國家知識產權局專利復審委員會提出專利權無效宣告請求，並請求法院中止審理本案，法院未予中止審理，在六個月內作出判決，判決侵權成立，賠償人民幣5萬元，。被告不服提出上訴，在上述期間內，專利復審委員會作出專利無效審查決定，維持專利權有效，最終高級法院維持本案判決。因此，該案以被告敗訴而告終。第（3）案的情形與上述兩個案件有所不同，被控侵權產品的外觀中的電子鐘的整體與專利外觀設計產品基本壹致，因而不侵權抗辯不能成立。被告方主張先用權提供的證據是產品模具開發合同，該開發合同在專利申請日之前，但是合同沒有模具產品的型號及規格，沒有證據能夠證明該開發合同可以與本涉案產品直接對應起來，因此先用權的主張沒有得到法院的支持；被告方主張專利無效的證據是原告方授權生產專利產品公司在專利申請日之前的展銷會會刊廣告彩頁，該會刊具有主辦單位和發行時間，會刊中刊登的廣告彩頁能夠清楚的顯示出原告方專利產品的立體照片，其中以在正面為主要顯示部分，與是與被控侵權產品也相同，可以作為公開出版物則證明該專利權無效。被告方主張自由公知設計的證據與上述專利權無效的證據相同。在答辯期內，被告向國家知識產權局專利復審委員會提出專利權無效宣告請求，並請求法院中止審理本案，法院未予中止審理，在六個月內作出判決，判決被告使用的外觀是壹種自由的公知設計，駁回原告的訴訟請求。原告未提出上訴。幾個月後專利復審委員會作出專利無效審查決定，宣告該專利權全部無效。從上述三起外觀設計專利侵權案件來看，在被告方主張抗辯理由時專利侵權律師提示應註意以下幾點：1、專利權無效抗辯專利權無效抗辯是專利侵權案件中常用的抗辯措施，對於很多案件，包括發明專利侵權案件，如果被告方主張原告方專利權無效的理由和證據如果可能成立，對於受理案件的法院來講，壹般會終止審理的，等待專利無效案件的結果。而專利無效抗辯的最關鍵因素就是證據，需要證明該專利技術方案或者外觀在申請日前公開發表過或者公開使用過，而壹般應該以公開發表的證據為主，公開發表可以是正規的公開出版物，如圖書、期刊、報紙等，也可以是非正規的公開出版物，如技術手冊、數據手冊等，但是無論何種出版物都必須具有明確的出版時間，否則沒有證明效力。本連環案的第壹案中的廣告彩頁其實都是專利申請日前原告方印刷和投放的，但是由於沒有印刷和發行時間因而不能認定。已經公開的技術內容，不論是否合法，壹般都可以破壞專利的新穎性和創造性，非法公開的技術秘密在專利法上也屬於公開的技術。2、主張不侵權抗辯時不要浪費寶貴的庭審時間，有理由可以主張，沒有理由不要壹味的強調自己的主張，對於審理專利侵權案件的法官壹般也是本領域的專家，無需反復強調，反復強調不僅造成審理案件的法官的反感，而且也浪費自己的寶貴時間，尤其是在外觀專利案件中，是否相同及近似，人人都是壹看便知。因此，在本理由很難成立時應將重點放在對自己有利的其它利用中。3、關於自由公知技術抗辯自由公知技術抗辯理由的基礎有兩個，壹個是自由，即不存在任何人的權利的技術，第二是已經公開的技術。從專利法意義上講，沒有他人專利權的公開技術即可以認為自由公知技術。因而主站自由公知技術的證據可以是已經失效的專利文獻，在中國沒有專利權的外國專利文獻，已經在圖書、雜誌上刊登過的學術論文等。也可以是從已經公開銷售的產品中直接可以獲得的技術內容。但是主張自由公知技術抗辯切忌使用他人有效的專利文獻。主張的自由公知技術必須與被控侵權產品完全相同，至於與專利技術是否相同則不予考慮，同時主張自由公知技術抗辯必須只能使用壹個技術方案，組合形成的技術方案不能成為認定自由公知技術的依據。4、關於先用權抗辯事實上對於先用權抗辯的要求則是相對更為苛刻，先用權首先需要被告方證明自己已經做好了生產銷售專利產品的必要準備，這種準備壹般是被告方單方的準備行為，很難具有高度的公信力。在上述連環案中，法院以模具開發合同沒有產品型號和規格為由不認定先用權，其實就是有了型號和規格，由於該合同當事人與被告具有厲害關系，在沒有第三方證明的情形下，合同的真實性也是難以認定的。因此，建議企業在準備生產某種產品時需要將產品的結構、外觀等技術數據以壹定的方式進行公開或者采取公證措施，以保留己方已經開始準備生產銷售的證據。當然最最好的方法還是申請專利為宜。
法律客觀：《中華人民***和國民法典》第五百五十三條債務人轉移債務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯；原債務人對債權人享有債權的，新債務人不得向債權人主張抵銷。《中華人民***和國民法典》第五百四十八條債務人接到債權轉讓通知後，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。