1.乙方未申請專利的，根據《中華人民共和國專利法》第十壹條第二款和第五十六條第二款的規定:
第11條第2款:
外觀設計專利被授予後，任何單位或者個人未經專利權人許可，不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售或者進口其專利產品。
第五十六條第二款:
外觀設計專利權的保護範圍以圖片或者照片所示的外觀設計專利產品為準。
可以依據專利法起訴對方侵權。
第二，如妳所說，B模仿了A的設計，申請了專利，並獲得了授權。這是因為我國的外貌審查制度實行的是初審制度，即不搜查。只要符合外觀申請的壹些具體規定和審查標準，就會是首選。當然，是否真正具有專利效力，還要看是否與在先合法權利相沖突。
根據專利法第二十三條:
第二十三條。被授予專利權的外觀設計應當不同於或者近似於申請日以前已經在國內外出版物上公開發表或者在中國公開使用的外觀設計，並且不得與他人先前取得的合法權利相沖突。
那麽如果B的申請日在A之後，對A的外觀設計進行了極大的模仿，那麽根據專利法第二十三條的規定，可以宣告B的專利無效。
外觀設計侵權的判定
壹般來說，判定外觀設計專利侵權有幾種方法:直接比較法
直接比較法包括兩個方面。首先，將被控侵權產品直接與專利的圖片或照片進行對比。采取這種方法時，要特別註意視覺效果不佳，尤其是帶有筆畫的專利圖片與產品的視覺效果有差異。這些圖片的視覺效果差異不能視為本專利與被控侵權產品的差異。二是將專利權人或者被許可人生產的外觀設計專利產品與被控侵權產品直接進行比較。這種比較效果最好，也最容易判斷是否相同或相似。但是應當註意專利權人或者被許可人生產的產品是否與專利申請時的圖片或者照片完全相同。很多企業申請專利後，不斷改進產品設計，實際生產出來的產品往往與申請專利時有些出入。因此，在直接對比產品時，要從專利文件中剔除差異或變化，因為外觀設計的專利保護範圍是以申請批準文件中的圖片或照片為準的。
交叉對比法
交叉對比法壹般更適合與知名公共產品密切相關的外觀設計專利。現實生活中，很多產品設計師總是在現有的眾所周知的公共產品的基礎上設計產品。當幾個人或幾個企業參照壹個產品進行新的創新設計時，後來設計的產品總是或多或少與先前已知的公共產品相同或相似。在這種情況下，我們要做壹個交叉對比，來判斷別人的產品是否構成侵權。具體方法是先將被控侵權產品與已知公開產品進行對比，再與專利產品進行對比。如果被控侵權產品更接近專利產品，壹般構成侵權，如果更接近已知公共產品，則不構成侵權。通過這種交叉比較，可以消除知名公共產品造成的雷同。否則對被控侵權人不公平，很可能將非專利權人的設計範圍變相擴大到其保護範圍。
透視對比方法
視角比較是指從不同角度比較專利與被控侵權產品的異同。外觀專利的視圖通常有六個面。如果對稱的另壹邊也壹樣，可以省略壹邊，實際使用中不容易看到的底部或背面也可以省略。所以有的圖可能只有四面或者五面。比較差異時，要先看正視圖，再比較側視圖或俯視圖。壹般很多產品俯視和仰視都不是很重要，但是對於較小的產品，比如玩具手槍，所有的視圖都很容易看到，而且往往沒有主人，所以要從各個角度綜合判斷它們的異同。
對於壹些透明或半透明的產品，也要註意透明狀態下的視覺效果。外觀和形狀都是壹樣的，但是另壹個產品采用的全透明設計的視覺效果可能會有很大的不同，導致兩個形狀相同的產品很難混淆和區分，所以這個時候不容易做出相同的判斷。
還要註意壹些產品在使用中各種變化狀態的視覺對比效果，不能僅憑壹種狀態下的近似來判斷侵權。
另外，也可以從外觀設計的設計點進行對比，往往是獨特的創新。設計要點相同或者近似，但其余沒有明顯區別的，應當認定為侵權。
在判斷壹件外觀設計產品是否侵權時，要從多個角度進行觀察和比較，最終綜合判斷是否相同或相似。
外觀設計專利侵權判定中普通消費者的認定
摘要:在判斷外觀設計專利侵權的過程中，侵權視角的確立對侵權的認定具有重要意義。筆者認為，在判定外觀設計侵權時，應從普通消費者的角度出發，普通消費者在判定外觀設計侵權時應有其特定的含義，與壹般意義上的含義不同。
關鍵詞:普通消費者，設計，侵權
在判斷外觀設計專利侵權的過程中，從什麽樣的人的角度判斷被控侵權產品是否與外觀設計專利相同或相似，是壹個非常重要的問題。角度不同，會導致不同的判斷結果。因此，侵權視角的確定是被控侵權人和外觀設計專利權人都非常關心的問題。
壹，建立普通消費者視角的原因
在我國司法實踐中，主要傾向於從普通消費者的角度看被控侵權產品與外觀設計專利是否相同或相似。從普通消費者的角度判斷外觀設計專利侵權的方法可以追溯到1871年的戈勒姆公司訴懷特案。在本案中，美國最高法院認為下級法院從壹個普通觀察者的角度來判斷專利侵權是不正確的。本院法官認為，在以專業人士的眼光判斷是否相似時，會發現被控侵權產品不可能在每壹個細節上都與專利產品壹致，專業人士很容易分辨出其中的差異，因此不會發生假冒，這與國會當初立法保護外觀設計專利的目的相違背。下級法院通過專業人員的眼睛來確定是否相同或相似，這使得壹些外觀設計很難得到有效保護。所以相似度的判斷應該是以普通觀察者的視角。
事實上，從普通消費者的角度來判斷侵權行為，可以很好地保護設計權人的權利。壹般來說，由於被控侵權的產品很少有與專利完全相同或相似的，如果從專業人士的角度來判斷，由於其專業知識水平較高，很容易看出兩種產品的區別，那麽市場上就不會發生大部分侵權行為。但市場上真正的消費者是普通消費者，而不是專業人士，這樣假冒行為就不會在市場上發生，這對外觀設計專利權人極為不利。因此，從普通消費者的角度來判斷是否相同或相似，才能真正平衡專利權人和公眾之間的利益。
第二，普通消費者的決心
當發生侵權糾紛時，人民法院作為普通消費者，在認定被控侵權產品與外觀設計專利是否相同或者相似時，主要關註二者的相似性，而不像審查授權時，關註應用設計與已知設計的區別。在侵權判定中，當被控侵權產品混淆消費者視線，使其產生錯誤並錯誤購買時，可以認為侵權成立。因此，筆者認為，在判斷外觀設計專利侵權時，即判斷被控侵權產品是否與外觀設計專利產品相同或近似時，應以普通消費者的視角為出發點，而不應以外觀設計專利所屬領域專業技術人員的視角為標準。但是，在確定普通消費者時，我們應該註意以下問題:
首先，要明確普通消費者的真實含義。權威的《美國黑人法律詞典》將消費者定義為:“消費者是區別於制造商、批發商和零售商的人，是指購買、使用、保存和處置商品和服務的個人或最終產品的使用者”。《牛津法律詞典》也認為，消費者是指“購買、獲得和使用各種商品和服務(包括住房)的人”。消費者首先區別於廠商，但在商品交易領域，消費者不同於商人。[2]因此，在市場上，消費者是指不以營利為目的而購買或使用商品的人。至於他們是否購買或使用商品供自己消費或保存或贈送，他們不問。在外觀設計專利侵權判定中，此類消費者應具備以下特征:
(1)知識水平和認知能力。壹般消費者的知識水平和認知能力壹般，能識別產品的形狀、圖案和色彩。他對相同或相似產品的外觀設計與設計產品的對比有常識性的理解。
(2)未考慮的因素。壹般消費者在購買對比設計產品時，只是把對比設計產品的要素作為鑒別是否是同壹產品的因素，不會去關註和區分其他產品所包含的其他要素。他不會去關註和分辨產品沒有明顯特征的設計部分。設計構思方法、設計師的理念以及產品圖案中使用的主題和文字的含義，都不是壹般消費者考慮的因素。其次，要確定產品的具體消費群體。普通消費者是指壹個消費群體，不同的消費者和用戶群體往往對不同領域的產品外觀設計有不同的理解和視覺印象。也就是說，並不是所有的產品設計都是由壹個群體或者隨機的個體來評判的。
[3]在某些情況下，產品的普通消費者是普通大眾。比如，對於壹個產品，如果任何人都有可能成為它的潛在消費者，那麽這些消費者就是大眾，沒有任何限制。換句話說，產品不太可能在消費者之間進行分配。比如壹個水杯，任何人都可能是它的潛在消費者。壹般買水杯不需要消費者有專業知識，只需要他們有壹般的知識和能力。雖然在現實生活中，有些消費者可能不會直接購買或使用這些產品，但這並不妨礙我們將其列入普通消費者的範圍。
[4]然而，對於某些產品來說，產品並不是為了滿足普通大眾，它只對某些消費者有用。比如壹臺車床的使用，它的消費者只能是工廠之類的企業。當壹個工廠需要購買車床時，工廠肯定會給有壹定專業知識的人購買，不會派不懂車床的普通員工去購買。使用時，只能由具有壹定車床使用技能的人來操作。所以對於車床這類產品，可以在消費者中劃分消費者，不是普通大眾，沒有任何限制，但是消費者需要有壹定的專業知識。這個時候，專業知識的有無決定了誰是合格的消費者。
【5】所以，壹旦發生侵權，首先要確認合格的消費者，看這個產品是否對消費者有壹定的要求。當這種產品要求消費者具備壹定的專業知識時，在確定判斷相似度的視角時，應基於專業知識的有無來選擇合格的消費者。雖然從他們眼中判斷侵權比隨機抽取的消費者判斷相似度要嚴格得多，但確實是公平的。因為有些產品的外觀設計對於沒有專業知識的人來說差別不大，但是對於有壹定專業知識的人來說差別就比較大了。當然，在確定是否相同或相似時，還是應該以具有專業知識的普通技術人員的眼光為準。
第三，普通消費者應普遍註意判斷。消費者在判斷過程中是壹般註意還是特別註意，對侵權判斷結果也有很大影響。在gorham co .訴white案中，美國最高法院認為，從普通觀察者的角度來看，鑒於購買產品時通常給予的關註，被比較的外觀設計被認為與專利外觀設計基本相同。如果這種相似性欺騙了這樣壹個觀察者，誘使他購買他認為是另壹個產品的產品，那麽第二個設計就構成了對第壹個設計的侵權。[6]也就是說，在美國，只有當觀察者得出普遍關註的類似結論時，才能作為侵權判定的依據。
在壹般的關註下，普通消費者在區分壹個產品的外觀時，不會對使用時不容易看到的部件的外觀，沒有壹般美學意義的部件的外觀和元素設計留下視覺印象。他不會註意到產品在形狀、圖案、顏色上的細微變化，他會主要關註設計特征明顯的部分。當普通消費者壹般註意時，如果消費者不能將被控侵權產品與專利圖片或照片中顯示的產品區分開來，則說明已經造成了實際的混淆，侵權行為應當成立。
如上所述，在美國和中國的實踐中，侵權是否成立都是從普通消費者(美國的普通觀察者)的角度來判定的。當普通消費者壹般註意時，錯誤地將壹種產品視為另壹種產品，這意味著被控侵權產品混淆了消費者的視線，以至於不能區分兩者，就可以認定侵權成立。