什麽是“得知或應當得知”本身就是壹個令人撓頭的問題，但我們至少可以說，“得知”表明了權利請求人（以下將用“權利請求人”來統指專利權人和利害關系人）已經知道了權利被侵害的事實，也即專利法所稱的侵權行為[1]，而“應當得知”則表明權利請求人並不知道侵權行為的存在，但依照常理推斷其理應知道，法律即認為他“應當得知”，盡管權利請求人實際上可能確實不知道，但這種事實上的不知道往往是權利請求人是由於其自身的原因造成的，故被法律所有意地忽略。
“得知”是壹個主觀性的概念，權利請求人是否得知某壹侵權行為的存在，嚴格地講，只有權利請求人本人最清楚，其他任何人都無法、也不能替權利請求人做出回答。但是，這並不是說，“得知”就完全是壹個虛無縹緲、局外人根本無從把握的概念。“得知”表明了權利請求人的某種內心狀態，這種狀態往往會通過某些外在行為表現出來，從而為他人所感知，他人正是憑借這種感知來推斷權利請求人的“得知”。
“應當得知”也是壹個主觀性很強的概念，甚至比“得知”的主觀性還強（但在司法實踐中，“應當得知”往往更容易舉證），因為它在“得知”的基礎上加了壹個同樣具有很強主觀性的“應當”這樣壹個概念。具體來講，“應當得知”至少包含了以下三層意思：⑴它表明行為人沒有得知；⑵行為人本來是可以得知的；⑶造成行為人本來可以得知卻未能得知這壹後果，是基於行為人自己的原因。也就是說，行為人本來是可以得知某壹侵權行為的存在的，但卻由於其自身的某些原因，致使其未能夠得知該侵權行為的存在。
“應當得知”既然是壹個主觀概念，它表明了行為人主觀上的某種心理狀態，這種心理狀態常常會通過行為人的具體行為在現實生活中表現出來並為他人所觸知，而他人正是憑借這種觸知去了解、探詢和判斷行為人的這種主觀心理狀態。例如，在壹個案例中，被告長期利用原告的專利技術生產某種產品並長期大量銷售在包括原告所在地的區域，那麽，原告就不能以不知道侵權行為的存在作為其訴訟時效已過的抗辯事由。因為，根據被告長期利用原告的專利技術生產某種產品並長期大量銷售在包括原告所在地的區域這壹事實，任何壹個正常的、合理的人都可以推斷出原告是有足夠的或者充足的機會知道被告的侵權行為，至少是應當知道該侵權行為。這就足夠了。至於原告是否真的知道該侵權行為的存在，反倒顯得不太重要了。如果原告確實不知道該侵權行為，恰恰表明原告自身的過失和對切身權利的漠視，就象法諺所明示的那樣“事實本身就證明了過錯”，法律也就無必要對這樣的過於粗心大意的權利人提供保護了。
這裏還有壹個值得探討的問題是，我們的法律有無必要既規定“得知”，又規定“應當得知”？考察國外的相關法律，可以發現，《聯邦德國實用新型法》第24C條的用語是“得知”，而沒有“應當得知”的字樣，《加拿大統壹商業秘密法草案》第13（1）條的用詞是“被發現”，“盡了合理註意應該發現”， “被發現”相似於我國法律的“得知”，而“盡了合理註意應該發現”就相似於我國法律的“應當得知”，這類似於我國法律的用語。筆者贊成現行法律的用語，即規定“得知”和“應當得知”，是完全必要的，在壹個具體的案例中，如果被告有充足的證據證明原告已經“得知”被告的侵權行為而壹直怠於行使權利致使其訴訟時效已過，自然是再好不過的抗辯事由，但這給被告提出了較高的舉證責任。由於“得知”更多的是主觀性濃烈的概念，這種較高的舉證責任往往使被告感到難以勝任，於是，讓被告承擔原告“應當得知”的舉證責任，相對就容易些了。被告只要能夠證明有足夠的事實足以表明原告作為壹個合理的、正常的人理應知道其行為即可，至於原告在事實上是否知道，就不必再舉證了，這大大減輕了被告的舉證責任，同時也有利於促使原告關心和認真行使自己的權利，維持社會關系的穩定。如上例中，被告只要能證明他確實是未經原告合法授權長期利用原告的專利技術生產某種產品，並長期將這種產品大量銷售，而且這種銷售也包括原告所在地的區域，那麽，根據常識性的推斷，任何壹個正常的理性人（包括原告）處在原告的位置，就可以得知，至少是應當得知被告的侵權行為。可見，“得知”要求被告就其抗辯事由承擔較高的舉證責任，而“應當得知”則只要求被告承擔相對較低的舉證責任，當被告無法證明原告已經“得知”被告的行為時，由被告承擔原告“應當得知”的舉證責任，無疑是壹種適合我國國情的行之有效的方法。
二、“得知”或“應當得知”的對象：侵權行為、侵權行為人？抑或二者？
我國的《專利法》及其實施細則都明確地規定，“得知”和“應當得知”的只是“侵權行為”。[2]那麽，由此產生的壹個問題是，權利請求人得知侵權行為後，在兩年之內卻無法得知侵權行為人時，如何處理？原告能起訴嗎？如何起訴？根據我國的《民事訴訟法》第108條的規定，民事訴訟的原告起訴必須要“有明確的被告”。據此，權利請求人顯然是無法請求人民法院的保護的。
在專利侵權中，這種現象其實並不少見。壹國或者地區的市場通常是很巨大的，權利請求人往往難以時刻監測著瞬夕萬變的市場，故能發現侵權行為，已屬不易了，要權利請求人在發現侵權行為的同時，抓住侵權人，就更不是那麽容易了，尤其是當今國際經濟壹體化已成為壹種趨勢，跨國貿易已相當普遍的情況下，權利請求人要在壹個較短的時期裏那麽順利地逮住侵權人，查出侵權人姓甚名誰，是何路財神，並不是壹件容易的事。權利請求人發現侵權行為的壹個主要途徑是通過侵權產品來推測、證實侵權行為的存在，然後再去查找侵權行為人。當市場上出現與專利產品或者與利用專利技術生產的產品完全或基本壹樣的某種產品時，先判斷這些產品是否為專利權人或經其合法授權正當生產的產品，如果不是，則可推定侵權行為的存在。按照我國的專利法，權利請求人的訴訟時效此時即開始計算。壹個顯而易見的問題是，這時權利請求人還不知道侵權人是誰，根本就無法起訴，但訴訟時效卻已無情地開始計算了。這對權利請求人來說，顯然是不公平的，實際上是將此時並不能實現的權利慷慨地賦予權利請求人，說的極端些，這甚至體現了法律對權利請求人的侮辱。
我們再看看其他國家的相關法律是如何規定的。《聯邦德國實用新型法》第24C條的規定是：侵權訴訟時效為三年，自權利請求人得知侵權行為和侵權人之日起計算。可見，德國法要求權利請求人得知的對象為“侵權行為和侵權人”。和我們的專利法比較，可以發現，在聯邦德國，權利請求人的訴訟時效的起算日，是他知道“侵權行為和侵權人”之日，如果他僅知道存在侵權行為，沒關系，他可以成從容地尋找侵權行為人。而依據我國的法律，權利請求人就沒那麽從容了，壹旦知道了侵權行為的存在，其訴訟時效就開始計算了，那麽，他此時唯壹能做的就是趕緊查明侵權人，而且必須在兩年內找到侵權人並正確地向法院起訴，否則，就別再指望司法機關的保護了。這使得我們沒有理由不懷疑，我們的法律究竟保護的是誰的利益。
筆者以為，“得知”或“應當得知”的對象應是侵權行為和侵權人兩者。如果僅知道侵權行為而不知侵權人，那麽，權利請求人將因為並不知道具體的侵權人而致使其向法院起訴的權利成為紙上空文；如果僅知道侵權行為人而無法查實其侵權行為，又可不可以呢？嚴格地從語義學的角度分析，這種說法本身是不符合邏輯的：既然無法查實侵權行為，又如何查實實施侵權行為的主體即侵權人呢？如果已經查實了侵權行為人，那麽，從法律的角度講，查實的依據就應該是該行為人實施了侵權行為並且這種行為也同樣被查證屬實。因此，權利請求人在無法查實侵權行為就已經知道侵權行為人的說法是不妥的，最多可以說權利請求人知道的是“侵權行為嫌疑人”（準侵權行為人）。事實上，即使是確定“侵權行為嫌疑人”，也是以“侵權行為嫌疑”為依據的。如果“得知”或“應當得知” 的對象僅是侵權行為嫌疑人而還未查實其具體的侵權行為就開始計算訴訟時效，其結果與將侵權行為規定為“得知”或者“應當得知”的對象幾乎是完全壹樣的，根本不利於對合法權利的保護。我國《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件之壹是，起訴必須“有具體的訴訟請求和事實、理由”，如果權利請求人還未查實其所謂的侵權行為，又何來該法所要求的“事實、理由”呢？故，僅僅將侵權行為或侵權行為人規定為“得知”或“應當得知”的對象並在此基礎上開始計算時效是不妥的，是片面的，並不利於對權利人的保護。準確地說，“得知”或“應當得知”的對象是侵權行為和侵權行為人，二者缺壹不可。只有在權利請求人“得知”或“應當得知”侵權行為和侵權行為人，法律所賦予的訴權才能得到真正的實現，訴訟時效的起算才具有意義。
[1] 嚴格說來，權利請求人知道或者應當知道的到底是侵權行為這壹事實狀態呢還是侵權行為人這壹行為主體，抑或二者，是壹個不無爭議的話題，這也是本文的下壹個部分將探討的問題，故在這壹部分，筆者暫依《專利法》及其實施細則的規定，將權利人知道或者應當知道的描述為“侵權行為”。
[2] 見《中華人民***和國專利法》第61條，《中華人民***和國專利法實施細則》第77條。