新技術企業專利申請策略探討
摘要：認定高新技術企業資格的首要條件是企業擁有自主知識產權;國家對通過認定的高新技術企業給予壹定的稅收優惠政策。高新技術企業認定新規出臺後,極大提高了企業申請國家專利的積極性和主動性。
1 概述
隨著中國進入產業升級轉型時期，國家實施了壹系列的支持高新技術企業創業的措施，也有許多海外留學歸來的人員或者國內的風險投資的企業家正在投身到高新技術企業的創建中。創建壹個具有較強高新技術資產儲備的企業的難度不小，主要問題在於如何界定“高新技術”，過去國內的新技術或新科研成果依賴於成果鑒定或者論文。
隨著改革開放時代中國的專利保護制度的建立和高速發展，專利保護範圍與國際標準接軌，國內專利申請量呈指數的增長，專利保護力度也不斷加大。對於實實在在地依靠高新技術支撐自己發展的中小新技術企業，申請專利也是提高自己企業的技術水平，並確立本企業在高新技術領域占有壹席之地的壹個重要手段。更重要的在於企業通過申請專利來獲得國家專利法的保護，建立自己的高新技術產品的保護專利池，是防止不正當競爭的壹種比較好的法律手段，有利於激勵企業增加自主創新技術方面的投入。
高技術企業的創建和發展離不開具有自主知識產權的核心技術，現代科技已經發展到這種地步，往往解決問題的手段就像壹層窗紙壹樣，稍用力就可以捅破，而未破之前，做相關技術工作的人卻常以為自己面對的是壹堵厚厚的墻壁，欲繞過而不能。從技術開發的角度來考察，中小型新技術企業普遍經濟實力不足，它們比大型企業更迫切希望讓自己開發的新技術產品受到保護，否則新技術產品甫壹投入試產，馬上仿冒者甚多，後來者不需要投入巨額的前期開發成本，就可以用低價產品投入市場進行惡性競爭。這種惡性競爭不利於促進高技術產業的發展。高新技術企業的發展除了提高企業自身的技術創新能力，借助國家的專利保護制度，合理構建自己的專利保護體系也是壹個重要的法律措施。
當前我國高新技術企業亟需加強對專利保護的認識，新辦中小企業不外是壹批專業相同，並且對某壹新技術領域有較強了解的人組織起來，他們原本就對自己所熟悉的技術領域有較為深入的了解，認定可以開發出壹種該領域占領市場的產品，籌集資金辦起自己的企業，投入技術開發希望開發成功市場化的產品。在這個開發期間，企業應該隨時跟蹤本領域的產品的技術發展尤其是各類專利公報的內容。並且根據自己的開發進展隨時調整和提出自己的知識產權文件。認真考察自己的研究設想是否合理，是否是最佳路徑，是不是在研制人家已有的技術，尤其要註意相關的國內外專利信息，避免出現辛苦研究的技術屬於已申請專利的困窘。企業專利申請的時機需要給以認真考慮，不能太早，過早的申請必然是在技術開發的初級階段，專利申請的保護範圍必定寫得比較寬泛而不夠準確清晰界定，到出了產品再寫專利申請，則競爭的同行們可能已經在前作出同行發明的申請，自己落了後手。
企業擁有專利量的多少是衡量高新技術企業自主創新能力的重要指標。高新技術類企業開辦之初壹般都要申請或者持續申請專利。按照中國《專利法》規定，專利申請包括發明專利、實用新型專利和外觀保護專利三種類型。對於壹個開發新技術為主的創新型企業，外觀保護專利的保護範圍比較有限，實用意義比較大的還是申請實用新型專利和發明專利，二者各有優劣，按照專利法的規定，實用新型專利申請不進行實質性審查，只要符合專利法規定，壹般都會較快地獲得批準，缺點是實用新型僅保護產品類型的技術方案，而不保護制造相關產品方法類型的技術方案;並且由於實用新型在批準過程中未經過實質性審查，其專利穩定性較差。補救方式是由申請人或專利權人向中國專利局提出實用新型檢索請求，取得專利局經過檢索得出的專利性分析報告，因為檢索流程與發明專利申請的實質性審查流程類似，該實用新型檢索報告的結論壹般等同於發明專利的實質審查結果。
由於實用新型專利和發明專利審理的流程不同，其保護效果也有顯著的差異。實用新型專利雖然有利於早期獲得專利授權，但是由於沒有經過實質性審查，相當部分的實用新型專利的穩定性不好，如果申請人提出檢索請求，會得到壹個不具備專利性的結果。這個情況部分是由於申請人的技術方案確實不具備專利性，通俗地說就是申請了屬於現有技術的技術方案要求保護的產品。但也有很多的原因是申請人的申請文獻撰寫不當。具體的撰寫不當問題在本文的下面論述將展開介紹。申請發明專利的審批時間較長，因為發明專利的審理批準過程比較復雜，主要是要經過專利局審查部門對該專利技術方案的實質性審查，這個流程是壹個雙向的過程，並不僅僅決定於專利局的實審部門或負責審理的審查員，在發明專利進入實質性審查流程後，往往申請人會收到壹次或多次審查意見通知書，每次指出的申請文件存在的不符合專利法或者實施細則的具體問題，申請人能夠盡快地克服所指出的問題，獲得授權的可能性或者時間就可能更早。反之會拖很長時間。
2 專利申請的考慮
針對高新技術企業自主創新能力的衡量標準，企業擁有專利量的多少可以作為壹項重要指標。高新技術類企業開辦之初壹般都要申請或者持續申請專利。促進高新技術產業發展當然要提高自身的技術創新能力，如壹方面加強企業內部的技術構成，提升花在科研開發上的費用比例，完善自己的科研開發機構。另壹方面借助國家的專利保護制度，合理構建自己的專利網絡也是壹個重要的法律措施，體現了對自身專利的保護和對他人專利權的尊重。其中，高新技術企業自身的知識產權主要體現在專利權的申請、擁有和企業專利維權，中國屬於後起的工業化國家，產生原創性的發明有相當的難度，然而隨著科學技術的進步，許多產品在快速地更新換代，這就給我國的高新技術中小企業留下了相當的發展余地。
在要求知識產權這壹點上，我國的新技術企業應該像日企和韓企學習，這兩個國家在專利上十分專註和執著，只要在自己的領域或者領域周邊，總是在壹個比較基礎的技術專利周圍認真鉆研，大量地申請相互聯系的，包圍這個基礎專利的專利，日企和韓企在技術開發上投資較大，總能開發出大量的被授權專利，這些專利壹般在原來的基礎專利上有明顯改進，日企和韓企以這些改進專利作為資本取得基礎專利開發企業的互換授權，即頑強地保有了自己的市場範圍，也降低了高新技術專利組成的專利壁壘對本企業的壓力。筆者在多年的審查工作中，發現中國的專利申請中個人申請人的比例較高，而中小企業的企業申請量相對來說較小，許多企業僅僅擁有少量發明專利申請，甚至只有使用新型申請。這固然是因為相關企業的技術能力不足或者對知識產權的理解不深的原因，但也存在著各企業對申請專利的理解誤區：把專利理解成企業的技術訣竅，認為應該嚴格保密，而耽誤了申請專利的時間。
那麽怎麽才是中小高新企業的知識產權發展道路?《專利法》第二條規定“本法所稱的發明是指發明、實用新型和外觀設計。發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適於實用的新的技術方案。外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計”。
對於壹個開發新技術為主的創新型企業，外觀保護專利的保護範圍比較有限，對企業自有知識產權實用意義比較大的實用新型專利和發明專利，二者各有優劣，專利法第三十七條規定“國務院專利行政部門對發明專利申請進行實質審查後，認為不符合本法規定的，應當通知申請人，要求其在指定的期限內陳述意見，或者對其申請進行修改;無正當理由逾期不答復的，該申請即被視為撤回”。專利法第四十條規定“實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效”。比較上述條款可以認識到：實用新型專利申請不進行實質性審查，只要符合專利法規定，壹般都會較快地獲得批準，根據國家專利局的統計數據，實用新型專利申請的平均審查周期是6.1個月。
申請實用新型專利的缺點是僅保護產品類型的技術方案，而不保護制造相關產品方法類型的技術方案。並且由於實用新型在批準過程中未經過實質性審查，其專利穩定性較差。補充手段是由申請人或專利權人向國家專利局提出實用新型檢索請求，取得專利局經過檢索得出的專利性分析報告，因為檢索流程與發明專利申請的實質性審查流程類似，該實用新型檢索報告的結論壹般等同於發明專利的實質審查結果。如上所說，由於實用新型專利和發明專利審理的流程不同，其保護效果也有顯著的差異。實用新型專利有利於企業早期獲得專利授權，但是由於授權的實用新型專利沒有經過實質性審查，相當部分的實用新型專利的穩定性不好，如果申請人提出檢索請求，相當大的可能是得到壹個該實用新型專利不具備專利性的檢索結果。這個壹方面是申請人的技術方案確實不具備專利性，通俗地說就是申請要求保護的技術方案屬於現有技術。但另壹方面是由於申請人的申請文獻撰寫不當。
具體的撰寫不當問題在本文的下面論述將展開介紹。發明專利申請的審批時間較長，主要是發明專利的審理批準過程要經過專利局專利審查部門對該專利要求保護的技術方案進行實質性審查，這個流程是壹個雙向的過程，並不僅僅決定於專利局的實審部門或負責審理的審查員，在發明專利進入實質性審查流程後，申請人會收到壹次或多次審查意見通知書，每次指出的申請文件存在的不符合專利法或者實施細則的具體問題，申請人能夠盡快地克服所指出的問題，獲得授權的可能性或者時間就可能早壹些。反之會拖很長時間。根據國家專利局的統計數據，發明專利申請的平均審查周期是25.8個月。
3 專利申請的撰寫技巧
筆者根據多年做技術工作和十年的專利審查的經驗，感到許多國內申請人在申請策略或者申請文件對要求保護的技術方案的撰寫方面存在問題，往往是非大即小。專利文件是壹個法律文件，每壹段描述都應該具體清楚，使用的技術術語沒有歧義，權利要求的各項技術特征描述清楚，尤其不要使用本企業內部略語或行業土話。這壹點在企業專門作技術工作的科技人員和代理撰寫專利申請文件的專利律師之間經常會出現誤差，例如：企業的科技人員把自己的發明點當作產品的技術訣竅秘密，沒有寫入申請文件或者僅在申請文件中略加說明。
代理律師也嚴格遵守代理人的要求撰寫，因而撰寫的專利要求保護的技術方案非常簡略，審查員只能根據這樣寫出來的權利要求書所概括的要求保護的技術方案進行專利檢索，按照其所能要求保護的最大保護範圍尋找公開其發明內容的專利申請文件和的非專利文獻，並依據所檢索到文獻的公開內容判定其不具備專利性，而申請人看到這樣的意見通知書後，才詳細解釋自己的技術方案，並且自主地認定只能權利要求所限定的保護範圍只有這唯壹理解，而這種解釋被審查員依據專利法或實施細則認定為沒有記載在原始的申請文件中，導致申請並不能被批準。
這裏舉壹個專利申請的實例，它要求保護壹種通過電磁波的熱效應獲得該電磁波承載的信息的產品和方法的技術方案，申請人在原始申請的權利要求書中這樣撰寫其要求的保護範圍最大的獨立權利要求：
權利要求1壹種從廣播信號中抽取基帶信息的信號處理方法，所述方法包括：將射頻信號轉換成熱;測量代表所述射頻信號的溫度變化。
權利要求6壹種從廣播信號中抽取基帶信息的裝置，所述裝置包括：將所述廣播信號轉換成溫度振蕩的單元;將所述溫度振蕩轉換成機械運動的單元。
這壹對權利要求要求的保護範圍寫得非常簡單，按說明書的相關描述，所說的廣播信號是載有基帶信號的被調制電磁波。因此該方案就是利用該發射電磁波是壹個隨時間變化的信號，其在接收裝置中產生的溫度效應也是隨時間變化的。檢測這個溫度變化來提取被調制電磁波攜帶的基帶信號，電磁波具有對物體的加熱作用，這對於有本領域普通技術人員是公知的，專利審查員很容易就檢索出了相關的對比文件，認為這個權利要求不具備專利性。經過幾次通知書的交換，申請人反復地修改權利要求，最後授權的對應權利要求是：
權利要求1壹種從廣播信號中抽取基帶信息的信號處理方法，所述方法包括：將射頻信號轉換成熱;測量代表所述射頻信號的溫度變化，其中，所述熱的振蕩被轉換成機械運動，其中，用微制造熱-機械致動器來產生所述機械運動以及其中所述致動器具有與所述溫度變化的頻率相匹配的諧振頻率。
權利要求8壹種從廣播信號中抽取基帶信息的裝置，所述裝置包括：將所述廣播信號中的所述基帶信息轉換成時變熱量場的微制造輻射熱計;由襯底支撐的具有圓拱形的微制造熱-機械致動器，所述輻射熱計設於所述圓拱形的邊緣，以使所述輻射熱計提供的所述時變熱量場改變所述致動器的機械振蕩;響應所述致動器的所述所改變機械振蕩而生成信號的單元。
比較這個授權前後的權利要求書所限定的專利保護範圍，可以看到申請人初次提交的權利要求很短，只是泛泛地提出接收電磁波輻射，並根據電磁輻射靶體上產生的溫度變化提取電磁波攜載的基帶信息，而沒有涉及任何具體是如何提取基帶信息的內容。修改後的權利要求，清楚地記載了電磁輻射到靶體上，使靶體吸收電磁波後產生熱量，該熱量在靶體上產生熱致機械運動，並且設計讓致動與溫度變化的頻率匹配，顯然這就比較清楚地限定了提取基帶信息的方法是通過溫度變化的頻率獲取的。而測溫的方式多種多樣，測量溫度變化的具體方式並不是本申請要求保護的技術方案的必要技術特征，也無須去詳細敘述。
申請專利撰寫常出現的另壹個失誤就是沒有很好地衡量自己的技術發明的核心技術內容，高新技術企業初創時期壹切比較簡陋，自然很難安排好自己的專利技術負責人，壹般是邀請專利代理公司的代理律師協助撰寫專利申請文件，著名的大型專利代理公司有很多熟悉專利法、從業專利申請經驗豐富的專利律師，然而這些律師不壹定具備這家高新技術企業特有的技術領域的專業知識，同時多數專利律師也難於熟悉所有技術領域的技術，會在技術交流中存在溝通不順暢，因而引起撰寫的失誤。因此高新技術企業需要聘請專利代理人時，最好能根據具體的技術領域，和代理公司推薦的代理人作壹點技術交流，了解他對本公司的技術領域的知識如何，近年來大量的高校理工科畢業生進入專利公司從業，這些較年輕的代理人員對相關的技術領域比較熟悉，他們可能比那些法律領域背景的資深專利代理人員更熟悉本領域的技術進步和專業發展方向，能夠更恰當地寫出對高新技術企業本身有利的專利申請文獻。
該申請的權利要求壹種換流器模塊化控制電路，設置於壹印刷電路板上，用來連接並控制壹換流電路以驅動多個燈管的動作，其特征在於，包括有：壹控制集成電路，是通過二個輸出信號接腳，用以輸出二控制信號;壹燈管電流反饋單元，連接於該控制集成電路與該多個燈管，獲取該多個燈管的工作電流，並將其轉換成為電壓形式傳送到該控制集成電路;壹點燈電壓限制單元，連接於該控制集成電路與該多個燈管，獲取該多個燈管的工作電壓，並將其傳送到該控制集成電路;壹亮度調整控制單元，連接於該控制集成電路與該多個燈管，用來調整燈管亮度;壹燈管保護單元，連接於該控制集成電路與該多個燈管，用來做該多個燈管的開路及短路的保護;壹電源控制單元，連接於該控制集成電路，用以提供該控制集成電路工作所需的電力;壹參考單元，連接於該控制集成電路，由數個電阻器及電容器組成，用以提供該控制集成電路運算時所需的參考值。
這個權利要求寫得很長，用專利審查的術語說：保護範圍比較小。但是仔細壹分析就會發現它記載的都是現有技術。該權利要求要求保護壹種“壹種換流器模塊化控制電路”以驅動多個燈管的動作，也就是通常所說的電子鎮流器，是壹種電子線路類的產品，包括多個電阻和電容器，現代的電子線路哪有不使用印刷電路板的?
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查閱本領域的中專技術教材後就知道，電子鎮流器都是壹個技術方案：交流電整流變換為直流電或者直接使用直流電源，壹個帶有逆變控制模塊的直流-交流逆變器將直流電變換為高頻交流電點亮熒光燈或其他類型的氣體放電燈燈管。測量燈管上的電流和電壓反饋到電子鎮流器的逆變控制模塊部分，控制燈管上的電流和電壓穩定，當檢測的數據超出預定範圍時判斷為燈管故障，關閉電子鎮流器以提供故障保護。