李長健
壹、必要前提:簡要分析土地承包經營權的相關概念
中國農村集體經濟組織實行以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。《農村土地承包法》第三條第二款規定:“農村土地由農村集體經濟組織內部的家庭承包，不宜家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。”顯然，農村土地承包主要有兩種類型:壹種是家庭承包；二是其他承包方式。目前，在理論和實踐中，土地承包權往往等同於土地承包經營權，混淆了兩種不同的法律含義和屬性，不利於“國家依法保護農村土地在承包關系中的長期穩定”和“維護農村土地承包當事人的合法權益”。在討論我國農村土地承包經營權的繼承問題之前，有必要區分農村集體經濟管理體制中涉及的兩組概念。
(A)分析1:家庭和住戶
姓氏來源於狩獵。貘是家畜。蓋在房子下面，其實就是私有財產的起源。有了私有財產的概念，就有了私有財產的制度。家族的本義是向量家族，後來適用於家族。.....宗族之所以是同族，是因為血統相近的人，相鄰的部落，同事之間互相狩獵或競爭。所以我們插上了旗幟以示識別。任何打著旗號的人都是壹家人。[2]壹般來說，社會學只把有直接血緣關系的生命* * *稱為家庭。家族和家族都是以血緣和姻親為基礎的，都帶有濃厚的男權色彩。住戶通常指住在同壹所房子裏的幾個人的集合。從這個意義上說，家的外延和內涵大於戶。
(二)分析二:農民的土地承包權和農民的土地承包經營權
土地承包權是指由家庭承包的農村集體經濟組織成員(即農戶)依法享有的，以其他方式承包的，根據授權享有農村土地承包資格的法人、其他組織和自然人。因此，“農民土地承包權”(即農民承包權)是指以家庭為單位承包的農村集體經濟組織成員(即農戶)依法享有農村集體經濟組織承包的農村土地的承包資格。農民土地承包經營權，是指本農村集體經濟組織的農民依法占有農民集體所有和農民集體使用的耕地、林地、草地等農村土地，以種植業、畜牧業或者養殖業等農業用途使用，並取得收益的權利，以及對承包該農村土地形成的權利的處分權。家庭承包的土地承包權與土地承包經營權的區別主要表現在:土地承包權的法律主體是農民，即發包方成員；土地承包經營權的主體只能是農民，也就是承包方內部的農民。農民的土地承包權具有社區成員權的特征，不能被剝奪或非法限制；但農民的土地承包經營權可以依法剝奪，如“承包土地被依法征用、占用”，土地承包經營權消滅；又如，發包方依據《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)第二十六條第三款“承包期內，承包方全家遷入有設區的市，成為非農業戶口的”，收回承包的耕地、草地，從而剝奪了承包方的土地承包經營權。[1]
二、土地承包經營權繼承的正反理論及分析
自20世紀80年代以來，學術界壹直在爭論土地承包經營權是否可以繼承的問題。持肯定觀點的人認為土地承包經營權可以繼承，持否定觀點的人則相反。關於土地承包經營權的性質，理論界壹直存在爭議，形成了兩種主要的對立觀點，即物權說和債權說。持有物權說的理由是:土地承包經營權受民法保護；土地承包經營權是直接使用和支配土地的權利；土地承包經營權具有對抗第三人的效力。持有債權的理由是:土地承包經營權以家庭承包為基礎；土地承包經營權應當在向集體支付壹定對等義務的條件下予以保留；土地承包經營權的穩定和流轉受到集體組織和集體土地所有權的制約[2]。由此，對於土地承包經營權是否可以繼承，出現了截然相反的兩種觀點。農村承包權可以繼承的第壹種觀點和理由是，農村承包權是壹種物權，是壹種新型的用益物權。農村承包經營權是在國家或集體所有的土地上設定的物權，即他人的物權；而且是以承包地的經營、占有、使用、收益為目的的用益物權。由於農村承包經營權是壹種物權，是壹種財產權利，當承包方在承包期內死亡時，承包經營權自然成為遺產，成為繼承主體，所以繼承人可以繼承承包經營權；第二種認為農村承包權不能繼承的觀點和理由主要是:在農村承包中，發包方與承包方之間存在合同關系，因壹方當事人(如承包方)死亡而終止，承包權基於合同關系產生的經營權，屬於非財產權利，不屬於財產繼承的範圍，因此該權利不能繼承[3]。其實仔細分析，兩種觀點的對立主要體現在以下幾個方面:壹是土地承包經營權是以占有、使用、收益為內容的用益物權，還是基於合同關系的債權；第二，土地承包經營權是財產權還是非財產權。
在討論作者的觀點之前，有必要先討論壹下“權利”的繼承。根據我國繼承法規定，繼承的對象需要是遺產。《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱繼承法)第三條規定:“遺產是公民死亡時留下的個人合法財產，包括: (壹)公民的收入；(二)公民的房屋、儲蓄和日用品；(三)公民的樹木、牲畜和家禽；(四)公民的文物和圖書資料；(五)法律允許公民擁有的生產資料；(六)公民的著作權、專利權中的財產權；(七)公民的其他合法財產。“按照常理，農村土地承包經營權屬於壹種權利，繼承法並沒有規定可以直接作為繼承內容的‘權利’。從表面上看，它所指的並不符合繼承法所要求的繼承形式和內容，但稍微仔細分析其本質就會發現，農村土地承包經營權是以土地的占有、使用和收益為目的的。以土地財產利益為內容的積極產權。壹項“權利”能否繼承，要看它是否屬於財產權，是否具有財產屬性，而不是僅僅從字面上區分。
筆者認為，土地承包經營權應當作為《繼承法》第四條生效的法理和法律依據。理由是:從法律依據上看，(1)農村承包權的主體是農地。所有權雖然屬於國家或農村集體經濟組織，但承包方並不擁有農地所有權，而是享有使用權，是壹種用益物權。承包人在這塊不屬於自己所有的土地上的經營收益是壹種私有財產，他享有這種財產的所有權。因此，承包地不是承包方的私有財產，不影響承包方的繼承人繼承承包權。(2)雖然承包權是基於承包關系產生的經營自主權，但這種經營自主權的內容是以土地的占有、使用和收益為目的的財產權，所以承包關系的真正目的是使承包人基於經營自主權享有對承包地的占有、使用和支配的物權。從法律的角度來說，其實沒有必要爭論土地承包經營權是物權還是債權從而決定是否可以繼承。兩種權利本身並不是非此即彼的對立，而是有壹定程度的重疊，即有“物權債權，債權債權”的趨勢。更何況2007年通過的物權法在“用益物權”中專章規定了“土地承包經營權”，明確了土地承包經營權的法律地位以及土地承包經營權的壹些具體問題。早在65438年6月+0985年9月，《最高人民法院關於執行繼承法若幹問題的意見》第三條已經規定:“公民可以繼承的其他合法財產，包括有價證券和履行為財產的債權。”因此，無論是物權還是債權，只要具有財產屬性，客體是財產，就應該是繼承法的繼承內容之壹。如前所述，土地承包經營權是指土地財產，應當繼承。
目前，我國相關法律並未明確規定“土地承包經營權可以繼承”壹詞，僅規定“其應得的承包收益按照繼承法的規定繼承”和“依法允許繼承人繼續承包的，按照合同辦理”。在此之前，水土保持法191中家庭未承包的“四荒”土地是可以繼承和繼承的。該規定可以說符合《繼承法》第四條關於土地承包經營權繼承的規定。但2003年實施的《農村土地承包法》第31條規定，“承包人的承包收入依照繼承法的規定繼承。”“林地承包的承包方死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”以及第50條“非家庭承包方式”:承包人死亡的，其應得的承包收益依照繼承法的規定繼承；在合同期內，他的繼承人可以繼續承包。“這正是問題所在。顯然，雖然法律對非家庭承包取得的土地承包經營權的繼承沒有限制，但家庭承包取得的土地承包經營權的繼承只限於林權，而林權以外的其他土地承包經營權規定為只有繼承收益。筆者認為這種規定是不科學的，也是不公平的。今天，我國法律已經明確土地承包經營權是壹種財產權。根據《繼承法》第1條的精神，應當明確土地承包經營權可以繼承，即不再區分哪些土地承包經營權可以繼承，哪些不可以繼承。因為這樣做只會導致背離《農村土地承包法》第1條的設立宗旨，即“賦予農民長期的、有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”。可能有人會認為“壹般家庭承包所確定的承包權(即耕地和草地的承包經營權)強調的是福利和保障。如果允許土地的壹般承包經營權繼承，會損害集體經濟組織其他成員的權益。“筆者認為，允許壹般的土地承包經營權繼承，在實踐中不會對農民集體經濟組織其他成員的權益造成損害，否則就很難理解現實中有的家庭成員死亡，而其他作為承包方成員的親屬卻在種植集體土地而沒有將土地承包給集體的現象。相反，允許壹般的土地承包經營權繼承，會更有利於降低土地收回和重新承包的成本，因為在實踐中，承包期內死亡人口和新增人口的變化是沒有規律的；更有利於土地資源的自由流轉，吸引土地投資的增加；激發農民積極性，穩定農村經濟。
對於以其他方式承包的土地，根據《中華人民共和國農村土地承包法》第四十四條、第五十條的規定，承包方承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等這四荒地的，，繼承人可以在承包期內繼續承包。這壹規定是為了鼓勵荒地管理，充分利用土地。但在實踐中，很多“四荒”權屬不明，導致其使用權流轉不規範。比如，壹些地方在“四荒”權屬不明的情況下進行“四荒”使用權拍賣，導致土地所有者和使用者產權關系不清，很多國有土地被作為集體土地拍賣出讓，造成國有土地流失。因此，對於“四荒地”，首先要明確土地的性質和權屬。如果屬於國有土地，就不應該再允許繼承，收歸國有。對承包經營主體在土地上的承包經營收入和為提高土地生產能力而增加的投入，應當給予公平合理的補償，這種補償才能讓善意的人感到安慰。
第三，多元化繼承主體的法律問題分析
關於土地承包經營權繼承的主體，可以概括為:壹是主張限制繼承人的範圍，主要分為:單繼承人繼承制(即由獨生子繼承，男女享有平等的繼承權，留在社區的子女有優先繼承權)，農民繼承，與被繼承人有承包關系的人繼承， 以及年滿16周歲且精神正常的第壹順序繼承人(指技術要求較高者)二、主張從事農業生產經營或屬於農業人口的繼承人優先分享土地承包經營權； 第三，不限制繼承人的範圍，但要求繼承人不得改變土地的農業用途。在實踐中，各地的做法是不壹樣的。筆者認為，各地應依據相關農村土地承包法和繼承法，根據當地土地資源、農業經濟特點、人口死亡、增加和流動等情況，進行綜合分析，在不違反相關法律法規的前提下，制定相應的地方性法規或政策。
死亡時家庭成員的繼承
關於部分家庭成員去世後是否繼承的問題，壹般認為，我國農村土地承包經營通常以家庭為單位，通過家庭形式取得耕地或草地的承包經營權。家庭成員壹方或壹方死亡，土地承包經營權不繼承；家庭成員全部死亡，土地承包經營權消滅，發包方收回承包地[4]。另壹種觀點認為，“雖然我國農村土地承包通常是以戶為單位簽訂的，但農民家庭的每壹個成員都是承包人，每個承包人承包的土地面積要交完全壹樣的承包費。”因此，可以說，我國農村土地承包本質上是“人人有份，以戶承包”[5]。如上所述，筆者認為家庭承包模式的繼承存在問題。雖然家庭成員對家庭的承包經營權的享有是壹種* * *和* * *的關系，是家庭內部的合夥關系，但是農村集體土地是按家庭成員的多少來分的，每個人都有壹份，所以家庭內部每個成員都享有按份劃分的土地承包經營權。所以根據法理，當家庭承包的部分成員死亡時(包括是戶的成員)，家庭依然存在。其承包經營權自然成為遺產，家庭其他成員自然也就自然享有合法的繼承權，只是被其他家庭成員繼續經營的法律事實所掩蓋；只有當家庭承包成員死亡，家庭因此而死亡，才會出現家庭無依無靠的問題。這個時候就完全沒有法定繼承了。關鍵應該是最後壹個享有家庭承包權的死者是否有遺贈或者遺贈扶養協議。如果是，承包權將由受遺贈人享有，當然受遺贈人也可以是國家或集體。如果沒有，就要收回土地，終止土地承包關系。
(2)農轉非人口和移民人口的傳承問題。
對於從農村遷到非農村的和遷出的，根據《農村土地承包法》第五條和《土地管理法》第14條規定，不是農村集體經濟組織成員的，無權承包本集體經濟組織承包的土地(當然是指家庭承包法)，只能通過流轉取得承包經營權。從邏輯上講，既然非集體經濟組織成員可以通過流轉取得土地承包經營權，否認繼承人不是集體經濟組織成員是不合理的。《農村土地承包法》第二十六條也規定“承包期內，承包方全家遷入小城鎮定居的，按照承包方的意願，保留其土地承包經營權或者允許其依法轉讓土地承包經營權。承包期內，承包方全家遷入設區的市，成為非農業戶口的，承包的耕地、草地歸發包方。如果承包方不歸還，發包方可以收回承包的耕地和草地。可見，農民搬回家有兩種繼承，定居小城鎮就可以繼承；在壹個分了區的城市，是不能繼承的。立法者可能會做出這種區分，因為他們認為在小城鎮定居的承包人的生活可能得不到保障，而能夠進入有區的城市的承包人因為有了新的社會保障，不需要依靠承包地為生。筆者認為，如果按照上述限制土地承包經營權人的觀點來設計我國的土地承包經營權及其繼承制度，結果將得不償失。比如，繼承人不是本集體經濟組織成員，家庭遷到有區的城市，轉為非農業戶口，就無權取得被繼承人生前通過流轉取得的集體經濟組織的土地承包經營權，且仍在承包期內，不僅會造成農民與非農民之間的不平等，也會造成非農民與非農民之間的不平等。不僅不利於土地的有效流轉和資金投入，也不利於土地資源的有效利用和農村土地制度的長治久安。
(3)已婚婦女的遺產
同樣，根據《農村土地承包法》第五條和《土地管理法》第14條的規定，已婚婦女喪失本集體經濟組織成員資格的，不能繼承土地承包經營權，但暫時未在新居住地落戶的，在原居住地和新居住地均喪失繼承權。雖然《農村土地承包法》第三十條“婦女權益保障”規定:“承包期內，婦女結婚，在新住所未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地”，但根據我國現行農村土地承包合同，通常以家庭為經營單位，家庭其他成員將以家庭名義分享已婚家庭成員或部分家庭成員死亡帶來的承包經營權。已婚婦女作為集體經濟組織以外的成員，不能享有真正的繼承權，因此相關法律和最高人民法院相應的適用規定應更加註重對婦女土地權益的保護。另外，我們也可以看到，以家庭為單位的家庭承包方式其實也有弊端。
(4)無民事行為能力人或限制行為能力人的繼承。
根據法律規定，無民事行為能力人和限制行為能力人也享有繼承權，不得任意剝奪。但考慮到這兩人的意識和能力，其繼承權應由其法定代理人行使。法定代理人代表無民事行為能力人和限制行為能力人的繼承權和受遺贈權，不得損害委托人的利益。壹般不能代表被代理人放棄繼承權和受遺贈權，且明顯損害被代理人利益的，應當認定其代理行為。根據土地資源開發利用原則，土地資源不得閑置或廢棄，在土地承包經營權人無力從事土地資源開發利用時，應授權無民事行為能力人或限制行為能力人的法定代理人代表未成年人處分其財產，享有管理、恢復、開發等廣泛權利。手術收入由雙方協商。當然，這種協商的結果應該是有利於委托人的，至少不會損害委托人的利益。
綜上所述，筆者並不反對對土地承包經營權繼承主體的限制。以集體經濟組織成員作為取得農村集體土地承包經營權的前提條件無可厚非。但是，以同樣的標準來考慮土地承包經營權的繼承是否發生，是違背公平正義這壹根本的價值判斷標準的。總的來說，對土地承包經營主體的繼承要進行兩點:對於有成員權的成員，要依法尊重和保護其土地承包經營繼承權；對於失去社員資格的社員，應保障其在失去社員資格前合法取得的剩余承包期內的土地承包經營權繼承權。承包土地經營期限屆滿，應當收回。但是，對於喪失社員資格但沒有其他生存保障的社員，應當保留其原有的繼承承包土地經營權的權利，直至有了生存保障。
四、相關土地承包經營權繼承制度的分析
(壹)土地承包經營權繼承原則
關於繼承法的原則，繼承法中沒有明確規定，學界對其的理解也不完全壹致。總的來說，既要貫徹繼承法規定的遺產分割的基本原則，又要兼顧實踐中的良好風俗和民間習慣。主要包括:壹是保護公民合法財產繼承權的原則。承包經營中的繼承權是公民的壹項基本權利，任何人不得非法剝奪或限制。除法律規定的法定事由外，繼承人的繼承權不會因任何原因喪失，遺產也不會輕易歸國家或組織所有，除非無遺產、無遺贈，或遺產已被繼承人贈與國家、集體組織或法定繼承人以外的人。第二，性別平等原則。這壹原則主要體現在《繼承法》第九條規定的繼承權男女平等，包括繼承人範圍和法定繼承順序平等、代位繼承和遺囑繼承男女平等、夫妻相互繼承權平等。第三，照顧老年人、殘疾人、兒童和婦女權益的原則。根據繼承法的規定，缺乏勞動能力、沒有生活來源、生活有特殊困難的人，在分配遺產時應當予以照顧。老年人、沒有自己勞動收入的未成年人和殘疾人，壹般都是缺乏勞動能力、沒有生活來源的人。堅持男女平等、夫妻平等，不等於鼓勵絕對的平均主義。對處於弱勢地位且無生活來源或收入較低的婦女，在承包經營權繼承和分割中應給予適當照顧。第四，公平原則。公平原則要求以利益平衡和成本為價值判斷標準，調整民事主體之間的物質利益關系，確定其民事權利和義務。在承包經營權分割中，主要是指比繼承人更贍養被繼承人，可以給予適當繼承的人；對被繼承人盡了主要贍養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，在分配遺產時可以多分。第五，保留胎兒繼承份額的原則。《繼承法》第二十八條規定，遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時死亡，保留的份額按照法定繼承辦理。第六，意誌優先原則。繼承法是私法，這壹原則是意思自治原則在私法上的體現。被繼承人有權按照自己的意願處分自己的財產，有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理。第七，兼顧土地具體情況，有利於生產生活的原則。繼承人也有權以協商的方式處理土地承包經營權的份額分割。但作為壹種物權，土地承包經營權的客體是土地，分割應本著有利於生產生活的原則，盡可能不損害土地的經濟價值和使用價值，盡可能不使當事人的生產生活因分割而遭受不必要的損失或影響。對於不適合分割的，可以采用折價、適當補償或者* * *的方式進行處理[6]。
(二)土地承包經營權的繼承方式
關於繼承方式，《繼承法》第五條和第二十九條都做了壹些規定。筆者認為第壹種方式，如上所述，其實就是家庭成員個人承包。理論上，家庭個別成員死亡，其土地承包經營權應該分割。當壹戶分為幾戶，壹個“大家庭”分為幾個“小家庭”，多個繼承人要求分割繼承權時，可以采用這種方法。但是要註意這種方法的可用性。如果土地不易分割，或者分割會導致土地的經濟社會價值降低甚至破壞，則應采用其他方法。第二種方式是* * *帶繼承。這種方式是目前中國農村最常見的習慣方式。當繼承人仍在同壹戶且無意分割遺產，或分割不利於全家生產生活，或土地不宜分割時，可以使用。當然，這個* * *還是基於每個繼承人應得的份額。第三，部分繼承人繼承。這種繼承方式是指承包權確定由部分繼承人繼承，由繼承人繼續承包，並對未繼承的繼承人進行經濟補償。這裏的承包人壹般應該有經營農業的能力。第四，轉讓他人，繼承人分轉包費。當所有繼承人都不願意繼承土地承包經營權時，可以轉包、出租或轉讓給願意承包的人，並在繼承人之間合理分配流轉成本。
(三)土地承包經營權繼承糾紛的解決途徑
享有繼承權的主體可能很多，容易引發繼承糾紛。同時，繼承權也可能受到外來非真實繼承主體的侵害。如何解決這些矛盾，也成為土地承包經營權繼承的關註點。
1.真正繼承人之間的爭議解決
真正的繼承人是指真正享有繼承遺產權利的人。在法定繼承和遺囑繼承中，真正的繼承人可能不止壹人享有，而是多人享有。壹般同壹順序繼承人的份額應該是均等的，但同時法律賦予了當事人很大的意誌自由。《繼承法》第十五條規定，繼承人應當本著互諒互讓、和諧團結的精神，協商處理繼承事宜。遺產分割的時間、方式和份額由繼承人協商確定。協商不成的，人民調解委員會可以調解或者向人民法院提起訴訟。
2.真正繼承人與非真正繼承人之間糾紛的解決途徑。
繼承權與身份密切相關，因此“繼承人可以要求任何根據實際不存在的繼承權從遺產中取得財產的人(遺產所有人)返還其所取得的財產。”(德國民法典第2018條)非真正繼承人無故因真正繼承人而占有或支配繼承財產時，真正繼承人享有因善意、惡意、過失而要求非真正繼承人的權利，均有權要求非真正繼承人履行義務、恢復原狀，由此產生繼承回復請求權。在繼承資格糾紛中，真正的繼承人不需要證明自己對被繼承財產的物權，只需要證明自己有繼承權或者對方沒有繼承權的事實，所以繼承人享有的物權存在於被繼承財產中。繼承回復權作為壹種請求權，賦予了真實權利人積極的權利，實現了對真實繼承人利益的保護。
參考資料:
[1][5]丁關良農民土地承包權與農民土地承包經營權分析。寧波職業技術學院學報，2004 (05): 10-12，13。
[2]王小鷹。土地制度變遷與土地承包權產權[J].中國農村經濟，2000，(1): 43-49。
[3]程·。論農村土地承包經營權的繼承。中國農村經濟[J]，2002 (07): 10。
[4]顧昂然:“NPC法律委員會關於修改《中華人民共和國農村土地承包法(草案)》的報告”，《NPC人大常委會公報》，2002年第5期:359。
[6]江悅，李和。婚姻家庭和繼承法。廈門大學出版社。2002: 467。