這種法律意義上的“質”的區別,決定了司法實踐中兩者不能混為壹談。
(1)合約功能的差異。根據傳統民法理論,擔保應當是單方面的自由合同。
證人只承擔擔保義務,並沒有從責任上得到相應的考慮。當然,目前獨立擔保合同的出現,使得雙務有償擔保合同突破了傳統民法理論。但畢竟獨立擔保合同的應用還不夠普及,其在我國的法律效力還有待商榷。保證保險是保險的壹種,保證保險合同是典型的雙務有償合同。英國保險法學者認為,保險和保證的不同動機導致合同無效時的不同後果。保證合同無效。保證人因其無償服務,壹般無利益返還,但仍要根據其過錯承擔締約過失責任。壹旦保險合同被保證無效而非由於被保險人的責任,保險人必須返還被保險人支付的保險費;或者保險合同終止時,保險人有時要退還保險費或部分保險費。
(2)合同的當事人不同。擔保合同的當事人應該有三方:債權人、債務人和擔保人。
對此應該沒有異議。但是,關於保證保險合同的當事人卻存在諸多爭議。與保證合同必須由三方組成不同,保證保險合同只能由投保人(債務人)和保險人兩方達成。被保險人(債權人)作為保證保險合同的利害關系人,可以享有合同規定的保險金請求權。
另外,保證保險合同中的被保險人是誰也是壹個值得研究的問題。《保險法》第二十二條規定,被保險人是指財產或者人身受保險合同保護,享有保險金請求權的人,投保人可以是被保險人。太平保險有限公司原《個人貸款保證保險條款》第二條規定,本保險的被保險人是經中國人民銀行批準開辦個人貸款的商業銀行。中國太平洋保險公司分期付款購車合同原履約保險條款第二條規定,本保險的被保險人是具有分期銷售汽車義務並與被保險人簽訂了分期付款購車合同和汽車抵押合同的汽車經銷商。由此可見,各保險公司的規定大多取決於保險法,將債權人視為被保險人。
然而,8月30日,1999,保監會向最高人民法院表示,上訴法院出具的《關於保證保險合同糾紛案件的批復》[保監會1999號]指出:“保證保險合同的當事人是債務人(保證人)和保險人(保證人),債權人壹般不是保證保險合同的當事人,因此可以作為合同。根據保監會的函,被保險人不是債權人,而是債務人。保監會這樣認為,實際上反映了英美法系和大陸法系在保險法上的差異。英美法系認為支付保險費和享有保險金請求權的人原則上是同壹人,必須對保險標的具有可保利益;但大陸法系認為,由於保險利益的關系,給付保險金的義務和請求保險賠償的權利可以分屬不同的人,投保人和被保險人不能是同壹人。可以看出,保監會的解釋采用了英美法系的觀點。但問題是,這種解釋與保險法的規定相違背,與目前國內的通行做法不同,最好予以糾正。同時,指定債務人為被保險人的,必須約定債務人取得保險金後向債權人支付保險金。但是,壹旦債務人出於惡意不願意履行債務或者債務人破產,債權人只能再次向債務人主張壹般債權,其債權仍然得不到保障。這樣的設計與保障保險設計的初衷相悖。另外,保證保險是財產保險的壹種,受益人的概念在人身保險中是獨壹無二的。保監會的回復違反了《保險法》的規定,可能不妥。筆者認為,最高人民法院(1999)京鑒字第266號批復將債權人視為被保險人,在我國目前的司法實踐中是比較合理的。(3)保險人和保證人有不同的抗辯權。當債務人不履行債務,債權人提出請求時,保險人和保證人的抗辯權明顯不同。在壹般保證中,保證人可以先訴抗辯權為由進行抗辯;但是保險人沒有這種抗辯權。同時,保險人和保證人都可以保證保險合同或者保證合同無效為由拒絕履行或者給付。除合同法規定的合同絕對無效、合同可以撤銷的原因外,保險人和保證人可以以自己的特殊原因進行抗辯。保證人可以抗辯主債務合同無效的,保險人可以依據《保險法》的相關規定進行抗辯。具體來說,在保險法中,最大誠信原則是其靈魂和統帥,由此衍生的投保人如實告知義務也成為保險合同效力的基石之壹。
雖然,在保證合同中,保證人也可以以債權人和債務人欺詐為由否定合同的效力,銀行借貸中的告知義務是誠信原則的體現,但畢竟保險合同的誠信要求遠高於保證合同。比如保證保險合同訂立後,被保險人仍有危險增加的通知義務,但被保險人沒有這種義務。這壹方面是最大誠信原則在保險合同履行中的運用,另壹方面也與保險合同的雙效賠償有關。投保人的對價(保費)並沒有因為風險的增加而相應增加,這對保險人是不公平的。保險人可能認為合同承保的風險發生了實質性變化,因而終止合同或要求增加保險費。相比之下,當債務人不履行的風險增加時,保證人不能以債權人和債務人不履行風險增加的通知義務作為抗辯。再比如,保險人可以抗辯被保險人在事故發生時沒有可保利益,但保證人沒有這種抗辯。
(4)***同保雙保。根據擔保法的規定,幾個保證人可以為同壹債務提供同壹保證。保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。沒有約定份額的,保證人承擔連帶責任,債權人可以要求任何壹個保證人承擔全部保證責任。承擔保證責任的保證人有權向債務人追償,或者要求其他保證人承擔其應得的份額。
所謂重復保險(也稱重復保險),按我國臺灣地區保險法學者蔣的說法,是指在損害保險範圍內,就相同的保險利益、相同的保險事故,由數個保險人訂立數份保險的合同行為。與此同時,我國臺灣地區保險法學者江也認為,“保險期間相同”是再保險的重要內容。因為幾份保險合同具有相同的保險利益和保險事故,如果承保期限不壹致,投保人可能得不到多份保險利益。
重復保險的保險金額之和超過保險價值的,各保險人的賠償金額之和不得超過保險價值。除合同另有約定外,各保險人按照保險金額的比例承擔賠償責任。這壹規定明顯不同於* * *與擔保人之間的股份分成。如* *與保證人無合同約定,則保證份額均分。兩者的責任分擔方式不同,主要是壹個是免費合同,壹個是有償合同。
(5)形式要求不同。擔保的作用不僅在於促進貨物的流通,為債務的履行提供保全,而且在於避免保證人逃避擔保責任,使擔保關系明確、穩定,擔保往往要求以書面形式體現。《擔保法》第13條規定了擔保的本質形式。
然而,現代民法大多以自由模式原則為基礎,法律或當事人的其他規定除外。美國、英國、德國、日本等主要保險國家都規定保險合同是必備合同。《保險法》也沒有這樣的規定。這裏必須明確壹個概念:保險單或臨時保險單不是保險合同,只是保險合同內容的體現,屬於保險憑證。在保險單和臨時保險單簽發前,被保險人與保險人就保險事項達成協議的,視為已經訂立保險合同。壹方當事人提出要約,另壹方當事人承諾的,保險合同已經成立;因為保險的內容龐雜,所以最好將其物化為壹張保險單,以免發生糾紛。
(6)債權轉讓後的影響不同。債權人轉讓債權的,如果債權人和保證人事先沒有相反的約定,則債權同時轉讓,充分體現了保證所擔保的債務的保全功能和保證對主債務的強從屬性。我國《保險法》第21條規定:“在保險合同有效期內,投保人和保險人可以協商變更保險合同的有關內容。變更保險合同的,保險人應當在原保險單或者其他保險憑證上批註或者附具批單,或者投保人和保險人就變更訂立書面協議。”從這個角度來看,投保人(債權人)未經保險人同意轉讓債權且未辦理變更保險合同手續的,保險金的請求權不能壹並轉讓。
綜上所述,筆者認為保證保險是保險的壹種,保證保險與保證有法律上的區別。在法律適用上,審理保證保險糾紛應嚴格適用保險法。當然,目前各家保險公司制定的保證保險合同條款存在很多問題。如有的保證保險合同約定債權人為第壹受益人,人身保險中受益人的概念被亂用在財產保險上;有的合同以債務人為被保險人,導致保險金的索賠問題,使得債權人的合法利益得不到充分保護,達不到確保險種成立的初衷;其他保證保險合同中充斥著擔保人、保證人、擔保債權等混亂的概念。這些也提醒保險人在擬定保證保險合同時要認真考慮。