作者:fourling
婚姻律師網的賈明軍律師。
婚姻律師網代理的離婚案件，70%涉及婚外情。顯然，壹方不履行夫妻忠實義務是現代婚姻解體的主要原因。為了避免婚外情的發生或再次發生，離婚訴訟中常見夫妻壹方出具的“保證書”和“忠誠協議”。從實踐的角度來看，如何看待和掌握這個問題，成為婚姻律師面臨的直接問題。
案例:張蘭(化名)與陳海(化名)自由戀愛，後於2002年5月在上海某小區登記結婚。婚後，張蘭發現陳海與壹名女子有染，並發生了性關系。張蘭痛苦萬分，想要和陳海離婚。陳海跪下來求饒，並表示願意懺悔。在雙方父母的調解下，陳海出具了保證書，內容如下:
保證
我(陳海)對我的妻子張蘭做了錯事，我非常後悔，我決心改過自新。我再也不會做對不起張蘭的事情，再也不會打罵我老婆，聽她的話，否則，我放棄我所有的財產。
擔保人:陳海
日期年月
協議簽訂幾個月後，張蘭發現陳海仍然和那個女人沒有聯系。雖然她回家過夜，但她總是以早出晚歸為借口。有壹次，當我爬山時，我不知道該做什麽，但我不知道該做什麽。
那麽，張蘭與陳海簽訂的婚姻忠誠協議是否有效呢？
首先，法律理論家對忠誠協議的看法。
對於忠誠協議，目前法學理論界有兩個概念:
第壹，本協議不應受法律保護，原因如下:
第壹，這類協議的履行和制裁是家事問題，不是法律問題，法院不適合處理這種復雜敏感的家事問題。因此，無論從協議的目的還是內容來看，雙方都無意建立法律關系。這是壹個隱含排除法院管轄權的協議，所以不受法院強制力的保護。
第二，《婚姻法》第四條規定的夫妻相互忠實的義務，只是壹種宣示，壹種法律價值取向。結合最高法院對婚姻法若幹問題的解釋(壹)第三條，法律並未將夫妻相互忠實規定為壹項義務。因為配偶通奸或與他人發生“婚外情”只是道德問題，法律雖不鼓勵，但不應限制，當事人也不能通過合同來限制。理由是，與人身自由相關的權利是不能用契約來限制的，即使這是違反道德的。
第三，侵權損害不能通過合同預先確定。原因是《侵權責任法》實行的是損害賠償原則。如果允許當事人事先約定這種侵權損害，就違背了損害賠償的原則，也會造成富人任意侵害他人的權利。
第四，個人隱私和人格權應高於“忠實原則”。如果法院賦予《忠誠協議》法律效力，為了認定壹方有“違約”，壹方或人民法院有舉證、核實的義務。在這個過程中，勢必會將婚姻另壹方的隱私甚至無辜的第三者暴露在公眾面前。
第五，賦予“忠誠協議”法律效力的另壹個後果是鼓勵婚姻雙方在婚前訂立這樣的協議，以此來“束縛”對方，這壹方面必然會增加婚姻的成本，另壹方面也會使建立在純粹愛情和相互信任基礎上的婚姻關系惡化，婚姻必然成為類似商人的討價還價。
第二種觀點認為，該協議應受到法律保護，理由如下:
第壹，婚姻法允許夫妻雙方約定處理財產的方式，並享有處分權。同時，新婚姻法還規定，因重婚、有配偶者與他人非法同居而離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。另外，夫妻之間的相互忠誠是婚姻最本質的要求，婚姻的穩定很大程度上取決於此。違約賠償的“忠實約定”實際上是婚姻法中夫妻忠實這壹抽象義務的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，因此應當也能夠得到法律的支持。
第二，只要作出了“婚姻協議”，婚姻雙方自願協議的內容不違反法律的禁止性規定，也不損害他人和社會公眾的利益，約定的賠償金額是可行的。同時，雙方在協議中反映了自己的真實意願，是在平等自願的前提下簽訂的合同，所以法律應當認可，法官應當采納。
二、審判實務對忠誠協議的意見。
法院對忠誠協議的看法，先從2003年1月《人民法院報》刊登的上海市閔行區人民法院的壹個案例說起。
原告曾鳴與賈玉紅(均為化名)相識，賈玉紅也已離婚。經過短暫接觸，幾個月後雙方登記結婚。由於兩人都已再婚，為了慎重起見，2000年6月，夫妻倆經過“友好協商”，簽訂了“忠誠協議”。協議規定，夫妻婚後應互相尊重、愛護，對家庭、配偶、子女有道德感和責任感。協議中還特別強調了“違約責任”:壹方在婚禮期間因道德品質問題背叛對方的不道德行為(婚外情)，賠償對方名譽損失和精神損害賠償30萬元。協議簽訂後，在婚姻存續期間，賈玉紅發現曾明與其他異性有正當關系。2002年5月，曾鳴向法院提起離婚訴訟。同時，賈玉紅以曾鳴違反《婚姻忠實協議》為由提起反訴，請求法院判令曾鳴支付違約金30萬元。法院經審理，判決曾鳴按照雙方達成的忠誠協議，向對方支付“違約金”30萬元。
上海市閔行區法院的理由是:夫妻忠實義務是婚姻關系最本質的要求，婚姻關系的穩定在很大程度上取決於此。因此，新修訂的《婚姻法》第四條規定“夫妻應當互相忠實”，第四十六條規定因重婚或者有配偶者與他人同居而離婚的，“無過錯方有權請求損害賠償”。雖然法律沒有規定違反夫妻“忠實”義務的壹方如何，且情節尚未達到“重婚”或“非法同居”的嚴重程度，但法律也沒有明文禁止當事人自行約定。賈玉紅與曾鳴約定30萬元違約金的“忠誠協議”，實際上是婚姻法中夫妻抽象忠誠責任的體現，“完全符合婚姻法的原則和精神”。正是這種具體的約定，使得婚姻法中夫妻的原則性“忠實”義務具有了可操作性。因此，審判長得出的結論是，既然協議沒有違反法律的禁止性規定，是雙方在沒有任何強迫的情況下，在平等地位上自願簽訂的，協議內容也沒有損害他人利益，當然是有效的，應當受到法律保護。
上海市閔行區的這起案件公布後，在全國法學理論界引起軒然大波，支持和反對的聲音不絕於耳。本案被告曾鳴雖不服壹審上訴至上海市第二中級人民法院，但在上訴期間，上訴人與被告達成調解協議，曾鳴給付賈宏宇25萬元握手言和。因此，本案中忠誠協議的效力並未得到上海市更高壹級法院的認可或否定，使得法院系統對忠誠協議是否有效的看法模糊不清。但從律師的角度來說，既然法院尤其是上海法院系統已經支持了忠誠協議，在沒有相反判例的情況下，我們律師還是建議簽署忠誠協議的受害方持忠誠協議主張權利，因為壹般來說，既然上海法院已經支持了忠誠協議，那麽上海法院很難支持後續的案件。在同壹案件性質下，如果壹個地區的法院對同壹事實作出兩個完全不同的判決，按照“同壹”的邏輯理論，壹個是真，壹個是假，壹個是錯，壹個是對，會使法院系統陷入困境，導致按照審判程序再審的後果。因此，在法律沒有明文規定的情況下，即使理論界對判決爭議很大，上海法院作出相反判決的可能性也相對較小。所以從保護弱者的角度，還是可以建議當事人通過忠誠協議來保護自己的合法權益。
二、忠誠協議寫作應註意的問題。
回到開頭，分析壹下陳海給張蘭的保證書:
保證
我(陳海)對我的妻子張蘭做了錯事，我非常後悔，我決心改過自新。我再也不會做對不起張蘭的事情，再也不會打罵我老婆，聽她的話，否則，我放棄我所有的財產。
擔保人:陳海
日期年月
從律師的角度來看，陳海為張蘭寫的這份保證書是不可執行的。壹旦發生糾紛，法院很難根據協議支持張蘭的請求，主要是協議給付財產的條件過於模糊，不夠準確具體。
比如“對不起老婆的事”包括哪些，最好通過列舉來明確範圍。
相比之下，以下保證更具可執行性:
保證
擔保人:
保證內容:
因為我有婚外情，脾氣暴躁，我和妻子結婚後多次無故打罵她，辱罵她父親，導致夫妻關系出現裂痕。冷靜思考後，我意識到了自己的不足和錯誤。我們在此承諾，今後將遵循以下內容:
1，不要實施對夫妻感情不忠的行為(比如婚外性行為)。
2.不要貶低妻子的人格，侮辱她。
3.不要刁難妻子，幹涉她，懷疑她，阻止或限制她的人身自由，實施影響她正常工作和生活的行為。
4.不毆打或虐待妻子的父母和家庭成員。
5.不隱瞞或隱瞞個人收入。雙方的所有收入都存入同壹個銀行賬戶。家庭開支和個人取款，雙方協商後從存折中支取。
6.不得以拳打、腳踢、咬、捏、扭、推、搡等暴力手段毆打妻子。
以後如有上述行為，或有其他行為導致妻子不堪忍受而提出離婚的，視為本人自願放棄夫妻財產中屬於本人的份額，夫妻財產全部歸妻子壹人所有。
以上行為是我的真實意思。
擔保人:
日期年月
當然，上述保障的內容過於寬泛，並不僅僅是對婚外性行為的約束。在審判實踐中能否得到法院的支持值得商榷，但妳能在審判中占據主動應該是不爭的事實。
另外，最重要的壹點是如何在法庭上證明對方違反了忠實義務。比如有沒有婚外性行為。聊天記錄、電話清單、書信往來、目擊壹起進入房間壹個晚上都不能直接證明婚外性行為的發生。收集相關證據尤為重要。不要指望對方會尊重客觀事實，在法庭上承認自己之前的行為，而是在庭前做好調查取證工作，用證據而不是言語證明對方違反了約定的義務，這樣才能打贏官司。
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