壹、“重大損失”和濫用職權罪的對象？
(1)“重大損失”——客觀超過因素還是客觀處罰條件？
《刑法》第397條規定，重大損失是濫用職權罪的必要構成要件。濫用職權必須造成重大損失，才能構成濫用職權罪。重大損失的狀況直接影響對濫用職權罪客體的理解、主觀罪過的認定等重大問題。根據最高人民檢察院1998《關於檢察機關直接受理立案偵查案件若幹數額和數量標準的規定》，“重大損失”應當包括:壹是死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷10人以上；二是造成直接經濟損失65438+萬元以上；三是直接經濟損失和人員傷亡雖小於規定的數額或者數量標準，但具有其他嚴重情節。重大損失是結果犯的結果，還是如某些學者所指稱的那樣是客觀的處罰條件或客觀的超越因素？有學者認為，結合犯罪結果的基本理論，濫用職權罪犯罪結果的非物質性是從國家機關的正常管理活動中推斷出來的，法律規定的“重大損失”超出了破壞國家機關管理活動的範圍。進壹步得出結論，如果要為“重大損失”設置壹個狀態，只能是壹個客觀的處罰條件。(2)客觀刑罰條件是指決定刑罰權的發動，超越犯罪構成要件的客觀外部原因。這壹概念背離了我國刑法主客觀相統壹的基本原則，為我國刑法理論所排斥。因此，有學者提出“客觀因素超過”而非“客觀處罰條件”，認為以危害結果為超過的客觀因素只存在於雙重危害結果的犯罪中，主要表現為四種情況:物質結果與無形結果並存時；當危害狀態與實際危害結果並存時；當無特定對象的危害結果與針對特定對象的危害結果並存時，當直接危害結果與間接危害結果並存時。(3)我們認為客觀超越因素與客觀處罰條件沒有本質區別，其與主客觀相統壹原則的矛盾並沒有如論者所主張的那樣得到克服。如果在耦合四要素系統中處理，也很難解決客觀超越因素的問題。至於尋求客觀解決罪責難以認定的困惑，恐怕沒有法律。濫用職權罪是廣義的結果犯，重大損失是其必要構成要件。因此，重大損失是濫用職權罪的必然結果，而不是客觀超越因素或客觀處罰條件。？
(2)“公共利益”——濫用職權罪的次要客體？
理論界和實務界對濫用職權罪的客體有不同的理解。第壹，復雜客體理論。有學者認為，它侵犯了國家機關的正常活動和公民、社會組織的人身權、財產權等合法權益；(4)另壹種觀點認為，其主要客體是國家機關的正常管理活動，經常侵犯公民的合法權益或社會主義經濟秩序。(5)第二，簡單對象論。也就是說，只是違反了國家機關正常的管理活動。(6)
如何界定濫用職權罪的客體，需要在我國刑法基本理論的基礎上分析濫用職權罪的構成要件。根據我國刑法基本理論，犯罪客體是受刑法保護的社會主義社會關系，既有規範要件，也有形式要件。可以從法律的明確規定、物質表現、社會關系的承擔者、行為違反的法律、行為的具體形式等不同方面進行描述。失職是濫用職權罪的本質特征，應當以旨在調整國家機關正常管理活動的法律、法規和規章為依據進行判斷。從濫用職權必須違反此類法律、法規、規章這壹事實出發，可以界定濫用職權的犯罪客體必須包括國家機關正常管理活動中所體現的社會關系。這也是瀆職罪的類似對象。(7) ?
在考察犯罪侵害是否為復雜客體時，應從以下兩個方面入手:壹是任何案件都不可避免地會侵害兩種以上的社會關系；其次，反映復雜客體的行為或結果是犯罪構成的必備要件。這個標準是從不同方面對復雜物體的識別。就濫用職權罪而言，是結果犯，(8)以“重大損失”為必要的結果要件。濫用職權罪侵害的是國家機關正常管理活動中所體現的社會關系，同時也不可避免地侵害了公民和社會組織的人身權、財產權等合法權益(有時也侵害了社會經濟秩序)，從而深深地侵害了其中所體現的社會關系。另壹方面，上述權益和秩序的重大損失是濫用職權罪的必備結果要件，也是對濫用職權的質和量的綜合評價，反映了國家機關正常管理活動造成的危害程度。因此，我們認為，前述權益和秩序所體現的社會關系也應當是濫用職權罪的客體和次要客體。如何概括這壹重要客體，可以舉出壹個類似於“公共安全”的綜合客體概念——“公共利益”關系。(9)這個概念是否科學，需要進壹步研究。？
在承認“重大損失”為本質結果要件的前提下，持簡單客體論者只將其作為對濫用權力的社會危害性的定性和定量評價，而忽略了其作為“公共利益”載體的性質。持復雜客體論者，把主要客體描述為國家機關的正常管理活動(或正常活動)，而沒有揭示其“社會關系”的本質；在次賓語的問題上，沒有簡明的概括，過於籠統。丟掉片面性。因此，有必要在上述分析的基礎上統壹認識:濫用職權罪的犯罪客體是復雜客體，其主要客體是國家機關正常管理活動所反映的社會關系，次要客體是“公共利益”關系。？
二、復合犯罪還是單壹犯罪——濫用職權罪的主觀要件？
(1)復合犯罪還是單壹犯罪？
關於濫用職權罪的罪過形式，存在單罪論和復合罪論之爭。根據具體內容，單壹犯罪論可分為故意論和過失論:故意論主張濫用職權的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意；(10)過失理論認為，濫用職權罪的主觀方面是過失，“重大損失”的結果只能是過失。(11)復合犯罪理論根據具體意見的不同可以分為三種觀點:有學者認為濫用職權罪的主觀方面可以是間接故意或過失，多為間接故意；(12)另有學者主張，濫用職權罪的基本形態是過失，加重形態是間接故意。(13)有學者主張重構我國刑法理論中的犯罪形態，創造壹種“復合犯罪形態”來詮釋同壹條中的跨領域犯罪形態。(14)是單罪還是復合罪，或者沒有深入探討，或者犯罪範圍擴大不當，或者曲解了立法本意，值得探討。第壹種觀點正確地將濫用職權罪界定為故意犯罪，並推斷其包括直接故意和間接故意，但沒有深入探討直接故意是否實際存在；第二種觀點是從故意論論證的，但最後只是從法定刑的分析來看，罪只能是過失；第三種觀點不適當地將濫用職權罪擴大到過失，但沒有闡述；第四種觀點認為，間接故意只能出於自私的動機，難以自立；第五種觀點，主張復合犯罪形態是否科學，還有待進壹步研究。但是，沒有必要界定濫用職權罪。？
我們認為，既要研究罪的基本原理，也要探討認定罪的形態的立法意圖。這實際上需要我們對刑法第397條進行分析，研究如何區分濫用職權罪和玩忽職守罪，逐步限定濫用職權罪的範圍。？
(2)刑法第397條解析——濫用職權罪與玩忽職守罪的行為要件比較？
濫用職權罪和瀆職罪都以“重大損失”為必要的結果要件，兩者客觀要件的區別主要在行為要件上。有學者將其分為兩個不同的範疇:濫用職權是積極的，失職是消極的。(15)這種劃分是否妥當，需要從濫用職權罪的行為要件來考慮。？
濫用職權內涵的爭議集中在是否包括不作為。換句話說，放棄自己的職責是否是濫用權力的表現？國內大多數學者將權力濫用界定為積極行為，認為它包括“越權行使”和“違法行使”兩種情況。(16)我們認為，權力的濫用應該包括不作為。首先，從解釋學的基本點——語義解釋來看，“濫用”就是魯莽，“利用”就是利用。濫用權力可以表現為違法、主動超越權限行使權力；也可以表現為違法、被動地放棄應當行使的職權。其次，從立法意圖考慮，我們長期以來將擅離職守、不履行職責的行為作為瀆職犯罪處理。至於出於故意心理逾越而非法行使和放棄權力，刑法中沒有明文規定，但司法實踐中這種行為越來越多。對於上述行為，無論是傳統刑法理論還是舊刑法典都無法給出滿意的解釋。在刑法修改的理論探討過程中，有學者從與瀆職罪區分的角度，建議增設濫用職權罪和放棄職權罪。(17)1997刑法典基於上述認識確立了濫用職權罪的立法例，其行為要件自然包括違法超越權限行使權力和放棄權力兩種情形。承認濫用職權罪只規定積極作為，出於故意心理放棄權力或以玩忽職守罪或無罪開釋處理，在理論和實踐上都是不妥當的。因此，將權力濫用局限於積極行為，並進壹步劃分為“越權行使”和“違法行使”，是片面的。更不合適。言下之意，越權行使不屬於違法行使，兩者是有明確界定的。實踐中，職權由行政法規規定，越權行使屬於違法行使。(18)濫用權力應包括作為和不作為。？
對於權力濫用，包括主動越權違法行使權力和被動放棄權力。玩忽職守按照辭海的說法，“玩”就是“不把它當回事，用錯了”。傳統意義上的玩忽職守是就過失犯罪而言的。在舊刑法中，既有客觀方面的，也有主觀方面的。隨著司法實踐的發展，很難做到兼容並蓄。有學者建議將原瀆職罪定義為四個罪名:(1)濫用職權罪，是指故意超越職權，情節嚴重的行為。本罪的形式主觀上是故意，客觀上是行為。(2)故意不履行職責罪，是指故意不履行應當履行和可以履行的職責，情節嚴重的行為。本罪的主觀形式是故意，客觀行為是不作為。(3)過失超越權限罪是指過失超越其權限且情節嚴重的行為。本罪的主觀形式是過失，客觀行為是作為。(4)過失不履行職責罪，是指過失不履行應當履行和可以履行的職責，情節嚴重。(19)1997刑法典實際上將前兩罪與濫用職權罪整合，將後兩罪與玩忽職守罪概括。因此，我們認為，不能從客觀行為要件上區分濫用職權罪和玩忽職守罪。
(3)濫用職權罪分析？
在犯罪形態的認定上，我國刑法理論和實踐均采用結果標準說，即行為人對犯罪結果的心理態度。具體來說，濫用職權罪是指行為人對“重大損失”直接故意的結果是玩忽職守罪所不能容忍的心理態度，這與犯罪主體即國家機關工作人員的身份有關。國家機關工作人員在公務活動中享有壹定的權力和責任。他們雖然濫用職權或玩忽職守，但從主觀方面並不具備積極追求或寄希望於對社會可能產生的危害結果的心理態度。如果是直接故意濫用職權，可能構成其他罪而非濫用職權罪。因此，直接故意是濫用職權罪形態所不允許的，過失心理能否以濫用職權罪形態存在的討論是有爭議的。？
過失心理是否是濫用職權罪的罪過形式，應當探究立法的理由和法律規範的本體論意義。在修改刑法的討論中，認為濫用職權罪與瀆職罪的區別是增設本罪的重要原因。(20)傳統刑法理論壹直將玩忽職守罪界定為過失，因此濫用職權罪中不應存在與玩忽職守罪不同的過失心理。《刑法》以壹條二款的形式將濫用職權罪和玩忽職守罪合二為壹。兩罪在客觀要件上難以區分，所以區分兩罪的關鍵在於主觀方面。另有學者從立法價值的角度認為“玩忽職守罪的罪過形式是過失，濫用職權罪的罪過形式是故意”。(21)論點恰當，但需要進壹步研究。在實踐中，濫用權力者有更大的主動權。無論是主動超越權限還是被動放棄權限，行為人都知道濫用的方式和“重大損失”的結果，從而排除了過失的可能。至於過分自信的過失心理支配下的積極越權行使權力和消極放棄權力，則應以玩忽職守罪定罪，這是將濫用職權罪與玩忽職守罪分開的立法目的所決定的。？
綜上所述，我們認為，將濫用職權罪的形態擴大到過失，必然會模糊瀆職罪與濫用職權罪的界限，不僅與壹般公眾觀念不符，也與立法原意相違背，不利於司法實踐中對濫用職權罪和瀆職罪的正確認定。因此，濫用職權罪應以間接故意為限，即在預見到“重大損失”結果的可能性的前提下，對結果采取放任的心理態度。？
三、濫用職權罪內外法規的關系？
對於如何理解刑法第397條，有不同的理解:多數學者主張兩罪，即1節的濫用職權罪和玩忽職守罪，以及前款第二節的加重犯；少數學者主張三罪，即1是濫用職權罪和玩忽職守罪，第二是徇私舞弊罪。(22)關於濫用職權罪內外法規的關系，有兩個方面需要討論:壹是1997刑法典內部法規的關系，二是1997刑法典與具體刑法的關系。？
(1)1997刑法典的內在規定是什麽？
縱觀新法典對具體條文體系和內容的調整和修改，可以發現對瀆職罪壹章的修改有兩種方式:壹是將貪汙賄賂罪從原瀆職罪壹章中分離出來，設立專章。其次，壹般意義上的玩忽職守罪，不僅在特殊主體玩忽職守罪的罪名和法定刑中單獨規定，而且以玩忽職守罪和濫用職權罪的“小口袋罪”形式納入。其立法精神是防止實踐中的疏漏。修訂後的刑法分則第九章形成了第397條至第419條規定的具體瀆職罪與瀆職罪特別規定相結合的刑事法律規範體系。(23)值得商榷:壹是非國家機關工作人員濫用職權罪的規定適用。1997刑法將濫用職權罪的主體限定為國家機關工作人員，即“國家機關中從事公共事務的人員”。這種主體限制必然導致1979刑法典中瀆職罪所處理的權力濫用，瀆職罪的總則和分則因主體限制而無法適用。(24)立法設置了若幹彌補漏洞的條款，但能否彌補，值得進壹步研究。因此，非國家機關濫用職權，造成重大損失的，應當以構成犯罪論處，或者不以犯罪論處。？
(2)1997刑法典與具體刑法的關系——對《決定》第六條的理解和適用？
全國人大常委會1998 12.29頒布實施《關於懲治騙匯、逃匯、非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，這是刑法修改後第壹部補充修改的單行刑法。決定第六條規定，“海關、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，致使大量外匯被騙購或者逃匯，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百九十七條的規定定罪處罰。”該條款明確了海關、外匯管理部門工作人員嚴重不負責任，造成大量外匯被騙或者逃匯，以及國家利益遭受其他重大損失的刑事責任。有學者認為，這壹規定具體明確了海關和外匯監管中瀆職行為的法律適用。(25)我們認為，這壹規定是否必要以及在司法實踐中如何操作，涉及到對它的理解和適用。？
《決定》第六條規定“海關、外匯管理部門的工作人員”在“騙購、逃匯”方面的失職行為，按照壹般意義上的瀆職罪或者濫用職權罪定罪量刑，看似明確，實則不必重復立法。這是立法資源的浪費，也是理想化的刑事立法思想在刑事實體法中的體現。(26)類似的立法規定也反映在該決定的第5和第7條中。但是，理論討論不能代替立法規定。在司法實踐中，必須嚴格依法定罪量刑。刑法第397條規定了濫用職權罪和玩忽職守罪。兩罪在主體、客體和客觀要件上沒有區別，區分的關鍵是主觀罪過形式的不同。濫用職權罪是間接故意，玩忽職守罪是過失。《決定》第六條規定，海關、外匯管理部門工作人員的特殊失職行為，應當以玩忽職守罪或者濫用職權罪論處。不難發現，《決定》第六條在構成要件上事實上是多樣的、混雜的:主體是海關或外匯管理部門的工作人員；主觀上既包括過失，也包括間接故意；客觀來說，既有濫用職權，也有失職瀆職；客觀上是對國家機關正常管理活動中體現的社會關系和“綜合利益”的侵害。這個具體案件事實的認定，要具體分析，不能盲目先入為主。在定罪量刑中，主觀過錯是區分是間接故意還是過失的標準。間接故意的，以濫用職權罪論處；玩忽職守的，以失職論處。
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壹個法律案件的事實
公訴機關:宜昌市西陵區人民檢察院。
被告周松宇，男，1960年8月4日出生，漢族，湖北省天門市人，大專文化，原系武漢海關監管處副處長，住湖北省武漢市江漢區宋萬社區28號6樓3號。因涉嫌濫用職權罪於2006年2月5日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。他現在在宜昌看守所。
宜昌市西陵區人民檢察院指控，1997下半年某日，被告人周松宇應某某...