例如,1993年7月,王某、史某到李某的私人酒廠,向李訂購假冒"林河糧液"酒100件,並交給李現金2000元,作買酒精用款。李某、王某為生產該酒,分別準備了"河南省林河酒廠1993.4.12"生產日期印章和"林河糧液"酒包裝印版,***同購買並印制"林河糧液"包裝箱100余只,購買假冒的"林河糧液"商標2000套。隨後李某又購買甲醇4桶(1200斤),在其私人酒廠,用甲醇加入井水和少量香精進行勾兌,雇用本村青年與王某包裝假冒"林河糧液"45件。該酒銷售後,被當地群眾購買、飲用後,造成16人嚴重甲醇中毒,其中4人死亡,1人雙目失明,構成重傷;1人視力下降,構成輕傷(偏重)。
本案中,李某以甲醇加入井水和少量香精勾兌白酒,並假冒"林河糧液"出售,造成多人死傷的嚴重後果,其行為已構成生產、銷售有毒食品罪無疑。但李某在生產、銷售有毒食品過程中,又假冒了"林河糧液"的註冊商標,其行為是否也同時構成假冒註冊商標罪?筆者認為,答案是否定的。因為根據刑法第213條的規定,假冒註冊商標罪是指未經註冊商標所有人許可,在同壹種商品上使用與其註冊商標相同的商標,情節嚴重的行為。這裏的"同壹種商品"是有特定含義的,是商標法律術語,特指根據我國頒布的《商品分類(組別)表》對所有的商品按照類、組、種三個級次進行的詳細分類中處於同壹種目的商品。而本案中行為人在以甲醇勾兌?quot;白酒"上使用他人的"林河糧液"註冊商標,這兩種商品顯然不能認定為"同壹種商品".確切地說,"林河糧液"是酒,而以甲醇勾兌的所謂白酒實質上並不能稱之為酒,而只是壹種有毒的液體。對此,只能單獨追究生產、銷售偽劣商品罪的刑事責任。
(三)假冒他人註冊商標的商品同時又是偽劣商品,且該商品與被其假冒的註冊商標所真正代表的商品屬於同壹種商品。即行為人在自己生產、銷售的偽劣商品上,使用他人同種類商品的註冊商標。
對於此種情形,構成犯罪的,應如何處理,目前主要存在兩種觀點:壹種觀點認為,這種情形符合牽連犯的構成特征。而對於牽連犯的處罰原則,有人主張仍應遵循傳統的"從壹重處斷",有人則認為我國目前立法上已有突破對牽連犯從壹重處斷理論模式的先例,因此,對於此種情形應實行數罪並罰。
另壹種觀點認為,這種情形不符合牽連犯的構成特征,而是分別符合生產、銷售偽劣商品罪和假冒他人註冊商標罪的犯罪構成,對此應實行數罪並罰。其理由是:
第壹,這種情形不符合牽連犯只有壹個犯罪目的就無法實現。犯罪目的與結果行為的直接密切聯系則指,某壹犯罪目的的前提條件。在牽連犯中存在兩個行為,即方法行為和目的行為或者目的行為和結果行為,無論是哪壹對行為,都必須為著壹個***同的犯罪目的,這是構成牽連犯的前提條件。如犯罪分子為詐騙銀行錢財而偽造公文印章,這是壹種典型的牽連犯罪形態,其偽造公文印章的犯罪行為是為實現其詐騙錢財的犯罪目的服務的,因而在整個犯罪中,行為人的犯罪目的只有壹個,就是詐騙錢財。而在自己生產的偽劣產品上假冒他人同種類商品註冊商標的行為卻具有兩個完全不同的犯罪目的,即生產、銷售偽劣產品牟取暴利的目的和假冒他人註冊商標行為都是為了非法牟利,但所牟取的非法利益各不相同。前者牟取的非法利益是偽劣產品成本價與正品市場銷售價之間的差價,後者牟取的非法利益則是原產品(合格品)與被假冒產品之間的價格差及市場銷量不同帶來的利潤,二者不能混為壹談。第二,這種情形不符合牽連犯犯罪目的與方法行為或結果行為之間必須具有直接的密切聯系的要件。所謂直接的密切聯系,就是在牽連犯罪中其采用的方法必須是實現犯罪目的所必要的方法,如果不采用這種方法,其犯罪目的的實現必然導致此種結果的發生。而在上述情形中,若將假冒註冊商標非法牟利作為犯罪目的,則生產、銷售偽劣產品就是方法行為,但以偽劣產品作為假冒註冊商標的載體並不是實現該犯罪目的的必要手段,行為人完全可以不采用偽劣產品,而選擇同種類其他合格產品作為載體壹樣實現假冒註冊商標非法牟利的犯罪目的,故生產、銷售偽劣產品的方法與假冒註冊商標非法牟利的犯罪目的間不具有直接的密切聯系。若將生產、銷售偽劣產品非法牟利作為犯罪目的,則假冒註冊商標是結果行為。但實質上,生產、銷售偽劣產品非法牟利犯罪目的實現並不必然導致假冒註冊商標犯罪行為發生,生產、銷售者完全可以不假冒註冊商標就將偽劣產品以正品形式售出,實現犯罪目的。綜上,在自己生產的偽劣產品上假冒他人同種類商品註冊商標的行為不是牽連犯。此類行為實質上是由兩種具有不同犯罪目的、侵犯不同犯罪客體的具備獨立犯罪構成要件的行為組成的,應予數罪並罰才符合立法原則。
①筆者同意上述第壹種觀點。即在自己生產、銷售的偽劣產品上假冒他人同種類商品註冊商標的行為,構成犯罪的,應當按照牽連犯處理。這是因為:第壹,此種情形具有同壹犯罪目的。這裏所謂犯罪目的只有壹個,並不是算術學意義上的,而是說數行為最終統壹於壹個犯罪目的。從微觀上看,牽連犯的數行為中本罪行為有犯罪目的,他罪行為有時也有犯罪目的,而且可能各有不同的犯罪目的。例如,盜竊船只偷越國境,應當視為牽連犯。在這裏其目的行為(本罪行為)是偷越國境,以偷越國境為犯罪目的;其方法行為是盜竊船只,以非法取得船只使用權為犯罪目的。但是,這兩種行為的終極目的卻只有壹個,即偷越國境。同理,在生產、銷售偽劣產品並假冒註冊商標行為中,生產、銷售偽劣產品可視為本罪行為,其犯罪目的是牟取偽劣產品成本價與正品市場銷售價之間的差價;假冒註冊商標的行為可視為方法行為,其犯罪目的是牟取原產品(合格品)與被假冒產品之間的價格差及市場銷量增多所帶來的利潤,但這兩種行為的最終目的卻只有壹個——牟取暴利。
第二,此種情形包含兩個相對獨立的危害社會的行為,這是構成牽連犯的又壹必要條件。在此種情形下,行為人壹方面實施了生產、銷售偽劣商品的行為,另壹方面也實施了在其生產、銷售的偽劣商品上假冒他人註冊商標的行為。
第三,此種情形所包含的兩個危害行為之間具有牽連關系,這是構成牽連犯的第三個要件。前述第二種觀點中,將牽連關系理解為直接的密切聯系,並認為"所謂直接的密切聯系,就是在牽連犯罪中其采用的方法必須是實現犯罪目的所必要的方法,如果不采用這種方法,其犯罪目的就無法實現。犯罪目的與結果行為的直接密切聯系則指,某壹犯罪目的的實現必然導致此種結果的發生。"筆者認為,這種觀點是值得商榷的。實際上,就是在被這種觀點贊同者認為是"典型的牽連犯罪形態"——為詐騙銀行錢財而偽造公文印章行為中,其方法行為——偽造公文印章,也不是詐騙銀行錢財所必須采用方法。所謂牽連關系,應是指行為人實施的數個危害社會行為之間具有方法與目的或者結果與目的的內在聯系,亦即行為人的數個危害社會行為分別表現為目的行為、方法行為或者結果行為,並相互依存形成壹個有機整體。壹般說來,牽連關系體現為牽連犯數行為之間的主從關系。牽連犯的本罪行為直接體現犯罪目的,是主行為;而他罪行為是依附於本罪行為的,是從行為。根據他罪行為對本罪行為的依附方式,從行為又可以分為方法性從行為和結果性從行為。前者是為便利本罪行為犯罪目的的實現而實施的;後者是為了維護和強化本罪行為業已實現的犯罪目的而實施的。牽連犯的數行為具有內在的壹致性,這種內在壹致性的集中體現是其數行為之間的主從關系。可以說數行為間的主從關系是其內在壹致性的基本內核,它決定著數行為受壹個犯罪目的的支配和制約,反過來又服務於壹個犯罪目的。①在生產、銷售偽劣產品並假冒他人註冊商標行為中,兩行為正是具有這樣的壹種牽連關系。生產、銷售偽劣產品罪是主行為,直接體現犯罪目的,即以偽劣產品牟取暴利,而假冒註冊商標的行為是為了便利以偽劣產品牟取暴利這壹犯罪目的的實現而實施的,屬於方法行為,二者受壹個犯罪目的的支配和制約,又服務於壹個犯罪目的。
關於牽連犯的處罰,筆者認為,應區分不同情況,適用不同的原則,絕對采用"從壹重處斷"或者數罪並罰都是片面的。如果刑法規定對某壹牽連犯以數罪論處,則應實行數罪並罰(如刑法第157條第2款規定,以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和本法第277條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪,依照數罪並罰的規定處罰);如果刑法規定對某壹牽連犯從壹重處斷,就應從壹重處斷(如現行刑法第399條第2款規定,司法工作人員貪贓枉法,犯徇私枉法罪、枉法裁判罪,同時又構成受賄罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰)。在刑法沒有特別規定的情況下,對牽連犯應從壹重處斷。因此,犯生產、銷售偽劣商品罪,同時又構成假冒註冊商標罪的,由於刑法未作特別規定,故應當適用從壹重處斷原則處罰。
①許麗萍:《關於生產偽劣產品並假冒註冊商標行為的定性思考》,載《人民檢察》1996年第5期。
②吳振興:《罪數形態論》,中國檢察出版社1996年4月第1版,第283-284頁