反不正當競爭法壹般條款的適用
四川法顯律師事務所競爭法團隊
在上壹期《大瑞與厚達不正當競爭糾紛》壹文中提到，應嚴格限制反不正當競爭壹般條款的適用。壹般條款是反不正當競爭法判斷的重要條款之壹，尤其是在互聯網日益發達的市場經濟中。本期將介紹《反不正當競爭法》壹般條款的適用規則。
I .壹般條款和條件是什麽？
壹般條款廣泛應用
反不正當競爭法壹般條款的適用
四川法顯律師事務所競爭法團隊
在上壹期《大瑞與厚達不正當競爭糾紛》壹文中提到，應嚴格限制反不正當競爭壹般條款的適用。壹般條款是反不正當競爭法判斷的重要條款之壹，尤其是在互聯網日益發達的市場經濟中。本期將介紹《反不正當競爭法》壹般條款的適用規則。
I .壹般條款和條件是什麽？
壹般條款廣泛應用於民商法領域，也可稱為壹般條款、壹般條款和原則條款。比如我國民法典中的誠實信用、公序良俗原則。梁慧星在《民法解釋學》中指出，壹般條款具有開放性和不確定性。由於立法者在設置這些總則時並沒有明確規定，法官在適用的過程中可以添加自己的判斷。
《反不正當競爭法》中總則的定義是:相關法律對法律中具體列舉的不正當競爭行為以外的其他不正當競爭行為的認定要件和處罰規則的壹般規範，是認定和判斷法律中未列舉的不正當行為的法律依據。總則的具體規定是指:
第二條經營者應當遵循自願、平等、公平和誠實信用的原則，在生產經營活動中遵守法律和商業道德。
本法所稱不正當競爭，是指經營者在生產經營活動中違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益的行為。
《最高人民法院關於適用反不正當競爭法若幹問題的解釋》(以下簡稱新司法解釋)於2022年3月16日頒布，3月20日起施行，是進壹步完善反不正當競爭法法律體系的重要舉措。其中，通用條款* * *的具體內容有以下三條規定:
第壹條經營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益，違反《反不正當競爭法》第二章以及專利法、商標法、著作權法等其他規定的，人民法院可以適用《反不正當競爭法》第二條認定。
第二條。人民法院可以將生產經營活動中可能爭奪交易機會或者損害競爭優勢的市場參與者認定為反不正當競爭法第二條規定的“其他經營者”。
第三條在特定商業領域普遍遵循並被認可的行為準則，可以被人民法院認定為《反不正當競爭法》第二條規定的“商業道德”。
人民法院應當結合案件具體情況，綜合考慮行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易對方的選擇意願、對消費者權益、市場競爭秩序和社會利益的影響等因素，依法判斷經營者是否違反商業道德。
人民法院在認定經營者是否違反商業道德時，可以參考行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的職業規範、技術規範和自律公約。
二、通用條款的適用條件
適用主題
壹般條款的適用主體是司法機關。
對於司法機關來說，訴訟是保護經營者和消費者合法權益的最後壹道屏障。運營商將競爭對手告上法庭，法院要對爭議的糾紛做出最終判決，而運營商之間的競爭往往不是打字條款能完全覆蓋的。因此，司法機關適用壹般條款認定不正當競爭當然是合理的。
與法院頻繁適用壹般條款不同，行政監督部門無法依據壹般條款進行執法。行政機關的監督執法遵循“非授權不得為”的原則，《反不正當競爭法》並未授權監管部門援引第二條壹般規定執法。該法第18條至第24條分別規定了監管部門有權對第二章七種不正當競爭行為采取責令停止違法行為、沒收違法商品或者違法所得、罰款等措施，但沒有規定違反第二條，因此監管部門依據現有規定無權依據第二條進行處罰。同時，該法第三章關於“涉嫌不正當競爭行為的調查”的規定不能適用於違反壹般規定的行為。
在《中華人民共和國反不正當競爭法解讀》壹書中，立法機關認為:“由於本法未對違反總則規定的行為設定相應的處罰，根據《行政處罰法》第三條規定，沒有法定依據或者不遵循法定程序的，行政處罰無效，行政機關不能適用總則查處不正當競爭行為。”在實踐中，監管當局嚴格遵守立法者設定的權限。例如，2020年廣東省監管部門立案351起不正當競爭案件，均適用《反不正當競爭法》第二章的規定，無壹起按壹般條款進行調查。
適用標準
當類型化條款不適用時，壹般條款起到補充和綜合的作用。但是，行政機關和司法機關在適用壹般規定判斷競爭行為正當性時，也應當遵循適用標準。壹般條款和條件的應用要求不遵守商業道德並造成有害後果。至少需要滿足以下三個條件:壹是《反不正當競爭法》第二章和《專利法》、《商標法》、《著作權法》沒有對這種競爭行為作出專門規定；二是違背了誠信原則和商業道德；第三，其他經營者的合法權益實際上受到了這種競爭行為的損害。
違反商業道德需要綜合認定
新頒布的司法解釋《違法》第二條規定了“商業道德”概念的邊界，即“特定商業領域中普遍遵循和公認的行為準則”。商業倫理以誠信原則為核心，以商業倫理作為競爭行為合法性的實質性認定要素，體現了市場經濟下壹些基本道德規範的重要作用和最佳價值。公認的商業道德是行業內已有的慣例，經過行業間的反復權衡和妥協，才能得到廣泛認可。其在具體案件中的認定，必須由法官結合經濟、社會、道德等多種因素進行判斷，不能不經論證直接適用。被指控的商業競爭行為是否能符合誠實信用原則的規定，是否具有合法性和客觀性，也需要法官證明所創造的商業道德，這種商業道德主要來源於行業協會的標準、企業慣例或技術規範、日常經驗規則或經濟常識。
損害後果也是認定不正當競爭的重要要件。
壹個行為如果沒有造成損害就不應該被規制，不正當競爭造成的損害必須是對市場競爭秩序的破壞。《反不正當競爭法》第二十五條規定:“經營者違反本法規定從事不正當競爭，具有積極消除或者減輕違法行為危害後果等法定情節的，依法從輕或者減輕行政處罰；違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。”行政機關和司法機關在認定競爭行為不公平時，必須將損害結果作為考量因素。同時，在確定是否造成損害時，也要兼顧各種利益，盡量平衡競爭者的競爭自由、經營者的經營自由和消費者合法權益之間的關系。
三。壹般條款和特殊規範的適用規則
在反不正當競爭法內部，法律條文中既有壹般規定，也有特別規定，其中第二條規定的壹般規定和第二章規定的具體規範是壹般規定和特別規定的關系。妥善處理壹般條款和特別條款的關系，既要充分利用壹般條款的靈活性和適應性，有效制止各種層出不窮的不正當競爭，又要防止壹般條款適用的隨意性，避免妨礙市場的自由公平競爭。
應優先考慮第二章規定的具體條款。
認定競爭行為的正當性，首先要考慮到《反不正當競爭法》第二章的規定，對相應法律中列舉的具體行為進行認定和判斷。第二章明確禁止的所有行為只能根據特別規定加以規範。原則上不再適用通用條款擴大適用範圍，嚴格把握通用條款的適用條件。
如果《反不正當競爭法》第二章所有條款都窮盡了壹種不正當競爭行為，通常不宜作為壹般條款根據第二條認定該領域的行為為不正當競爭行為，否則將違反特別規定的立法政策。
其次，應適用壹般規定，即第2條的規定。
對於《反不正當競爭法》第二章沒有具體列舉，可以引用其他法律規範的市場競爭行為，經審理認定被告違反自願、平等、公平、誠實信用原則和公認的商業道德，損害原告合法權益，發生在平等主體的經營者之間的糾紛，人民法院可以依照本法第二條的規定認定為不正當競爭行為。
具體條款可以參照通用條款進行判斷。
即使是《反不正當競爭法》第二章規定的不正當競爭行為，在界定未決被訴競爭行為時，也可以參考包括該法第二條在內的總則規定的壹般精神。比如《反不正當競爭法》第12條第2款規定的網絡不正當競爭情形，在具體判斷因素把握不好的情況下，可以根據該法第2條第2款規定的構成要件來判斷競爭行為的正當性。
第四，以案釋法
凱訊公司訴李勇、虎牙不正當競爭案
基本事實
原告為杭州凱訊科技有限公司(以下簡稱“凱訊公司”)，被告為凱訊公司及其關聯企業培養的主播李勇，被告為李勇惡意違約的直播新平臺廣州虎牙信息技術有限公司(以下簡稱“虎牙公司”)。被告李勇與原告凱訊公司經紀公司倚天中心簽訂獨家合作協議，被指派到觸手直播網站進行直播服務。在合作階段，原告兩次發現被告李勇在虎牙平臺使用相同的動漫形象和昵稱進行直播，並在原告運營的觸手直播平臺發布個人動態，借助其與粉絲的獨特粘性，將粉絲引導至新的直播平臺。後在被告虎牙公司許可下，李勇還通過微信、微博等其他社交網絡平臺進行粉絲導流。原告認為虎牙公司在明知李勇與原告的獨家合作協議未到期的情況下，惡意誘導李勇違約，竊取原告的用戶和流量，降低其市場份額，故以不正當競爭為由將李勇和虎牙公司起訴至法院，並向其主張賠償。
爭議焦點
反不正當競爭法能否適用於本案？
本案中，原告凱迅公司認為，被告行為不僅僅是壹個簡單的主播跳槽問題，合同法的規制不足以彌補原告所遭受的損失，也無法規制虎牙直播平臺的引誘行為。被告李勇主張其與凱訊公司的糾紛應受合同法調整，不應再適用反不正當競爭法。被告虎牙公司主張其行為構成正常市場競爭，反不正當競爭法應謙抑，適用合同法對主播跳槽，否則會使其調整功能和違約責任條款形同虛設。但在我國的司法實踐中，反不正當競爭法的適用標準主要是基於原被告是否存在競爭關系，因為這可能會影響原告是否合格，案件是否符合反不正當競爭的性質，以及被控行為是否可以通過不正當競爭的要件來考量。
李勇和虎牙公司的行為是否構成不正當競爭？
本案中，原告凱訊公司運用比例原則，從商業道德、市場競爭秩序、公共利益、消費者利益等方面證明被控行為不公平。但被告李勇和虎牙公司均否認被控行為違反了誠實信用原則和商業道德，稱被控行為是正常的行業競爭手段，並不存在不公平。除了《反不正當競爭法》第二章明確列舉的行為，司法實踐中的其他不正當競爭案件大多是在誠實信用原則、商業道德、市場競爭秩序等領域進行裁判的。根據本法第二條的規定，還有壹些案件是通過利益衡量的方式來判斷的。法官不同的認定路徑會影響不同的判決結果，即使認定路徑相同，也會受到法官個人價值判斷、當事人舉證等因素的影響而產生不同的判決結果。所以本案最關鍵的爭議是被告的行為是否已經形成不正當競爭。
法院判決
1.初審法院的意見
壹審法院杭州市中級人民法院認為:壹、本案原告與兩被告不屬於同壹法律關系，需要分別分析。第壹，既然原告與被告李勇之間有可以直接適用合同或者相關法律規定的約定，可以追究對方違約責任。二是因原告和被告虎牙公司均進行網絡遊戲直播運營，構成反不正當競爭法調整的“經營者”；二者存在同業競爭關系，構成市場競爭行為；虎牙公司是否構成不正當競爭行為，需要進壹步認定是否違反誠實信用原則和商業道德。
其次，遊戲直播作為壹個新興行業，在相關市場還沒有形成* * *商業道德知識。商業道德也是誠信原則的核心。法院在分析了市場經營者的行為方式、目的和後果後，認定被告沒有違反商業道德。
綜上，2020年4月，壹審法院判決兩被告的行為不構成不正當競爭。
2.二審法院的意見
二審法院浙江省高級人民法院認為，首先，在當事人能夠通過合同約定或者法律手段獲得有效救濟的情況下，適用反不正當競爭法應當堅持謙抑性和審慎性原則。關於被告李勇在新的直播平臺上使用相同的動漫形象和昵稱，惡意分流用戶和流量是否構成不正當競爭，法院認為可以用合同法進行規制。
其次，商業道德不能等同於社會道德或個人道德，能否形成不正當競爭需要通過各種分析來判斷。高薪爭奪人才是市場競爭的普遍方式，遊戲直播行業並不是國計民生領域。它所產生的壹切活動本質上都是市場經濟活動，企業應該完全遵守市場經濟和自由競爭的發展規則。因此，主播的跳槽行為並未對消費者的自主選擇和市場競爭秩序產生重大負面影響。
綜上，二審法院於2020年6月165438+10月駁回上訴，維持壹審判決。