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申請後專利和在先專利

我國專利法實施細則第33條規定?申請人要求本國優先權,在先申請是發明專利申請的,可以就同壹主題提出發明或者實用新型專利申請;在先申請是實用新型專利申請的,可以就同壹主題提出實用新型或者發明專利申請。但是,提出後壹申請時,如果前壹申請的主題有下列情形之壹的,不得作為要求本國優先權的基礎:

1.要求外國優先權或者本國優先權的;

2.專利權已被授予;

三、屬於按規定提出的分案申請。

申請人要求本國優先權的,在先申請自後壹申請提出之日起視為撤回。

新的專利法實施細則對享有國內優先權的條件進行了修改,將專利法實施細則第三十三條第二款由“提出後壹申請時,不得以在先申請作為要求國內優先權的依據”改為“提出後壹申請時,不得以在先申請的主題作為要求國內優先權的依據”。“在先申請”和“在先申請的主體”是兩個不同的概念,在單壹性的條件下,壹個在先申請可以包含多個主體。例如,在先申請的主題為A,在先申請包含主題A和主題B,主題A和主題B屬於壹個總的發明構思,符合單壹性要求。主題A要求在先申請的優先權。對於主題B,後壹個申請是主題B的第壹個申請,然後申請人提出第二個後續申請,要求主題B在第壹個後續申請中的優先權。此時,對於第二個後申請,第壹個後申請是“在先申請”,它包括主體A和主體B,如果規定“提出後申請時,在先申請不得作為主張國內優先權的依據”,則主體B的第二個後申請不能享有優先權,因為其“在先申請”已經主張了優先權,這對主體B是不公平的,但將“在先申請”改為“在先申請的主體”就避免了這種不公平。

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