但如果說僅是起補救獨權新創性的備胎作用,為什麽很多申請文件還要寫那麽多從權呢?尤其是美國專利申請中,動不動就會有幾十上百項的從權。那又是所為何來?
常聽國內壹些專利代理的同行評價說,美國人在專利申請中寫那麽多權,主要是因為美國專利代理人想通過權要附加費多賺申請人的錢,或者說,是因為美國專利代理人是按時收費的,所以他們願意在壹個案子上多花時間,那樣就可以在每件案子上賺取更多的代理費。
但筆者對此說法很不以為然。首先,不管是中國還是美國,客戶都是上帝。申請人要是不想讓代理人多賺那份錢,代理人肯定也不可能賺得到。很簡單的道理,比如國內很多申請人在不想多交附加費時,只需要求代理人將權項控制在十項以內就行了呀。
但美國申請人為什麽不但不要求代理人控制權項數,而且好像還希望多多益善呢?
壹方面,可能是美國專利申請的官費太高,授權後的年費也不低。而且對於大實體(Big Entity),如果沒有費用減免的話,1720美元每件的官費著實不少。這樣的話,申請人肯定就沒有將能合案申請的專利拆分來寫的道理,而應該是能合就合,只要是能符合單壹性要求,就會盡量將相關的申請放在壹件申請中去提交。那樣的話,壹件申請的權項多也就是自然而然的事了。
另壹方面,就要說到從權的另壹種防備作用了。
據說,上世紀七八十年代的日本人沒少對美國人當時那些領先技術的專利申請進行圍追堵截。具體怎麽個圍追堵截法呢?其實就將今天美國人專利申請文件中的權利要求書拆分壹下就能明白其中的道理了。簡單說,當時美國人在壹份權利要求書中的從權數量並沒今天這麽多。假如就是今天三分之壹的數量吧,那麽剩下的三分之二基於獨權的進壹步改進和限定,可能就讓日本人在後面跟著給申請了。這大概也就是我們經常講的外圍專利吧。而美國人之前肯定是吃了不少日本人這種外圍專利的虧了,才在現在的權利要求書中會布局大量的從權,以盡量不給日本人或任何其他人留下申請相關外圍專利的機會。
所以說,從權的另壹種防備作用其實就是要防止別人基於申請人的核心技術方案去申請壹些外圍專利,從而在後續的許可談判或訴訟交鋒中,拿這些外圍專利來做籌碼。反過來說,也就是在申請專利時,申請人就希望能將所有能想到的,可能會申請成為外圍專利的點都在自己的這件申請中包括進來。而且這樣壹來也必然會增大別人對申請文件提出無效的難度,或者,即使無效提出人無效了部分權項,權利要求書還能另外保留其他壹部分權項。
但上述的操作更多是適應美國專利申請環境而形成的申請策略。而具體到中國當前的專利申請來說,由於國內申請人大多希望能獲得更多的專利數量。而且因為中國的官費較低,減免條件也較寬。所以國內申請人自然就沒有願望非要將多件案子放在壹起合案申請,或者在壹件申請中布局超大量的從權。
但如果按國內申請人的申請需要,其實壹件含有真正創新點的申請,實際上是可以申請無數個可授權專利的。
比如,以美國的壹件含有100個從權的申請案為例。
假如其獨權確定能立的住,即獨權新創性是有確定保證的。
那麽將剩下的99個從權分別變做99個獨立權利要求,單獨申請專利也是完全沒有問題的。前提是後續申請提交日之前,核心獨權的申請還有沒公開。
因為在後申請的申請日之前沒有公開的申請,是不能影響在後申請的創造性的,而只能影響在後申請的新穎性,即只能作為抵觸申請。
但新穎性的評價是以技術方案為最小單元的,通常就是以壹個權項為最小單元。所以用獨權申請的專利,對於其公開前在後用其從權申請的專利的創造性可能有影響,但對新穎肯定是不會有影響的,因為各自權要包括的技術特征數量都不壹樣,怎麽可能是同壹個技術方案呢,又怎麽可能用來相互評價新穎性。而另壹方面,又因為在後申請是於在先申請的公開日前之申請的,所以在先申請也不能評價在後申請的創造性。所以實際上,以核心獨權申請的在先申請,也是不會影響到以從權為新獨權的在後申請的創造性的。
所以,最後的結論是,只要獨權單獨申請能得到授權,那麽獨權的每壹個從權單獨申請時,只要是在獨權公開日前申請,也必是能得到授權的。
雖然,這種作法在當前環境下,可能會被國家知識產權局定性為非正常申請。但這種想要更多申請量的申請操作,至少沒有被專利法所限制,或者說,至少是在專利法框架下的合法操作。
當然,申請人也沒有必要僅是為了申請的數量而做那種機械的分割。申請人完全可以在充分考慮專利布局的情況下,將類似美國那種含有壹百多項權要的申請拆分成每壹個都包括了那個確定具有新創性獨權的十多個權利要求組,然後將每壹組分別進行單獨申請。而後續的申請中只要每壹件申請中都將那個核心獨權包含進的新的獨權技術方案,那麽只要有那個核心獨權的技術方案能授權,後面的壹系列申請也必都能授權。其邏輯與前面將含有壹百項權利要求的申請,拆分成壹百件申請的邏輯是壹樣的。
而對於代理人、審查員或者申請人自己來說,就怕提交申請的權利要求書中沒有壹個確定能立得住的,即具有可靠新創性的點。而壹旦有了這麽壹個可靠的創新點在,那申請文件僅就授權來說,就是十拿九穩的。
而這種圍繞壹個核心點大量申請專利策略,雖然效率可能會比較差,但總比申請壹些沒有實質性創新點,純粹是為了申請而進行的申請強。
而且從另壹方面講,申請專利其實就是某種形式的博彩或賭博,而博彩或賭博的關鍵就要能抓住重點下重註,而最忌諱的就是平均下註,而但凡平均下註的博彩或賭博都很少有能最終獲益的。所以說,這種圍繞壹個核心點申請壹堆專利的策略,雖然不是最好的專利申請策略,但至少是最不壞的策略。