專利保護範圍的確定
壹、發明和實用新型專利保護範圍的確定
(壹)確定解釋對象的保護範圍
1.發明或者實用新型專利權的保護範圍以權利要求的內容為準，說明書和附圖可以用來解釋權利要求。但是，說明書和附圖的內容不能引入權利要求中。
2.專利獨立權利要求從整體上反映了發明或者實用新型專利的技術方案，記載了解決技術問題的必要技術特征，其保護範圍相對於從屬權利要求是最大的。因此，在確定專利保護範圍時，應說明保護範圍最大的專利獨立權利要求。
3.壹項專利有時會有兩項以上的獨立權利要求。根據權利人提出的專利侵權訴訟請求，只說明相關獨立權利要求所確定的保護範圍。
4.權利人根據專利從屬權利要求起訴被告侵權的，法院還可以對從屬權利要求的保護範圍進行解釋和界定。
(二)確定保護範圍的解釋原則。
5.專利有效性原則。原告請求保護的必須是受專利法保護的有效專利權。而不是已經過了保護期、被中國專利局撤銷、被專利復審委員會宣布無效或者被專利權人放棄的發明。
6、確定專利權的保護範圍應堅持權利要求內容的原則。在結合說明書和附圖解釋權利要求時，應當采用折衷解釋的原則。要避免采用“外圍限制”原則，即專利的保護範圍與書面權利要求中記載的完全壹致，說明書和附圖只能用於澄清權利要求中的某些歧義；還要避免采用“中心限制”原則，即權利要求只確定壹個壹般性的發明核心，保護範圍可以擴展到技術專家閱讀說明書和附圖後認為屬於專利權人請求保護的範圍。折衷解釋應處於上述兩種極端解釋原則的中間，對專利權人的合理公正保護應與法律的穩定性和公眾的合理利益相結合。
7.將權利要求書中記載的技術內容視為完整技術方案的原則。也就是說，專利獨立權利要求記載的所有技術特征所表達的技術內容應當被視為壹個整體，記載在前言中的技術特征與記載在特征部分的技術特征對限制專利保護範圍具有同等效力。
8.在解釋權利要求時，以權利要求記載的技術內容為準，而不是以權利要求的文字或措辭為準的原則。其技術內容應當參照和研究說明書和附圖，在綜合考慮發明或者實用新型所屬技術領域、申請日以前的已知技術、技術方案、功能和效果的基礎上確定。
9.專利權利要求的解釋應當遵循公平原則，需要充分考慮專利權人對現有技術做出的貢獻，合理確定專利保護範圍，保護專利權人的權益，不得侵害公共利益。不應將公知技術解釋為專利權的保護範圍，也不應將專利技術解釋為公知技術。
(三)確定保護範圍的解釋方法
10.確定專利保護範圍時，以國家授權機關最終公告的專利權利要求文本或者已經發生法律效力的復審決定、撤銷決定或者無效決定確定的專利權利要求文本為準。
11、專利說明書和附圖可以用來公平地擴大或者縮小權利要求書中限定的技術方案的保護範圍，即把與必要技術特征等同的特征解釋到專利保護範圍，或者用專利說明書和附圖限定壹些必要的技術特征。
12.專利獨立權利要求與專利說明書不壹致或者相矛盾的，該專利不符合專利法第二十六條第四款的規定，當事人應當通過專利無效宣告程序解決。
如果當事人不願意通過無效程序解決問題，法院應當以專利有效性原則和專利權利要求書優先原則為標準，以專利權利要求書界定的保護範圍為標準，而不是以說明書或者附圖中公開的內容對專利權利要求書中記載的技術內容進行“更正”。
13.如果專利獨立權利要求記載的技術特征存在歧義，可以結合從屬權利要求或者說明書和附圖予以澄清和說明。
14.如果從屬權利要求包含了應當記載在獨立權利要求中並且是解決發明技術問題所必需的技術特征(沒有該技術特征，獨立權利要求記載的技術方案是不完整的)，那麽本專利不符合專利法實施細則第21條第2款的規定。當事人可以通過專利無效宣告程序解決問題。
當事人不願通過無效程序解決問題的，法院在確定專利保護範圍時，可以根據當事人請求的原則，通過相應的從屬權利要求限制專利保護範圍。
15的技術方案僅記載在專利說明書和附圖中而未在權利要求中體現，不能納入專利保護範圍。也就是說，專利權的保護範圍不能根據說明書和附圖來確定。
(1)如果某壹技術方案在專利說明書中得到充分公開，詳細描述和體現，但在專利權利要求中沒有記載，則應認定該技術方案不在專利保護範圍內，在解釋專利權利要求時不得將其納入專利保護範圍。
(2)如果權利要求書中記載的技術內容與專利說明書中描述或體現的內容不同，則以權利要求書中記載的內容為準，說明書和附圖中記載的內容不能“更正”。
(3)如果專利說明書和附圖中公開的技術內容較寬，但權利要求中請求保護的範圍較窄，原則上專利權的保護範圍只能由權利要求中的技術內容確定。
16.如果專利獨立權利要求及其從屬權利要求缺少解決發明或者實用新型技術問題的必要技術特征，在專利說明書或者附圖中僅公開了必要技術特征，則該專利不符合專利法實施細則第21條第2款的規定，當事人應當通過專利無效宣告程序解決。
17.當權利要求引用參考標記時，權利要求中的技術特征不應由附圖中反映的具體結構來限定。專利保護的範圍不應完全受限於說明書中公開的具體實施例。
18，摘要不能用於確定專利權的保護範圍，也不能用於解釋專利權利要求。
19、專利申請文件和專利復審、撤銷和無效宣告文件可以用來禁止專利權人在說明專利保護範圍時反悔。
20、專利申請文件和專利審查、撤銷、無效文件可以用來更正專利文件中的印刷錯誤。專利文件中的排印錯誤影響專利保護範圍的確定時，以專利檔案中的原始文件為準。
21.權利要求書或者說明書存在明顯的筆誤，應當根據實際情況正確解釋。
二、外觀設計保護範圍的確定
22.外觀設計專利權的保護範圍以圖片或者照片所示的專利產品的外觀設計為準。對外觀設計的簡要描述可以用來理解該外觀設計的保護範圍。
23.在侵權訴訟中，外觀設計專利權人應當提交其外觀設計的“設計概要”，說明其外觀設計保護的原始部分和內容；如果專利權人在申請外觀設計專利時已經向中國專利局提交了“外觀設計概要圖”，專利文件可以作為認定外觀設計概要的證據。
24.外觀設計專利權請求保護顏色的，權利人應當提供中國專利局認可的有關證據，以確定該外觀設計的保護範圍。必要時，法院應當對中國專利局檔案中的顏色內容進行檢查。
25.外觀設計專利權請求保護顏色的，請求保護的顏色應當作為限制外觀設計專利權保護範圍的要素之壹，即在侵權判定中，應當將其中包含的形狀、圖案、顏色及其組合與被控侵權產品的形狀、圖案、顏色及其組合逐壹進行比較。
26.外觀設計專利權的保護範圍不延伸至外觀設計專利申請日或者優先權日之前已經存在的已知的外觀設計內容。
27、外觀設計專利權的保護範圍應排除僅起功能和效果作用，但消費者在正常使用中看不到或對產品不產生審美效果的設計內容。
這裏有壹個案例。
——也談對企業專利保護的啟示。
壹、案情簡介
甲廠訴乙公司專利侵權案。
原告(壹審上訴人):某廠。
被告(壹審被上訴人):b公司。
原告甲廠獲得了壹項專利。其獨立權利要求為:權利要求1，壹種機械演奏裝置的音板粘接加工設備，包括用於在平面金屬盲板上切割出梳狀縫隙的刀具和用於夾持被加工金屬盲板的固定裝置。它包括五個技術特征。權利要求9:壹種機械發聲裝置音板的粘接方法，其特征在於:用片狀砂輪磨削盲板的相對運動，加工出規定切削深度的音鍵，塔形刀具組的每個砂輪在整個磨削切削過程中始終嵌入導板對應的梳槽中並在其中往復運動，盲板在導板上精確定位加固。本發明的目的是介紹壹種純機械導向切割法的加工方法和專用設備，使盲板的粘接加工變得非常簡單，降低了設備和加工成本，但提高了音板的質量。此外，專利說明書還顯示:在加工過程中，由於盲板不是被旋轉刀片切割成懸臂狀，而是貼在較厚的導向板上，並由壓塊固定，由於導向板質量較大，因此在加工過程中，盲板不會產生哪怕是輕微的振動。因此，用本發明的設備和方法加工的共鳴板聲齒成型質量好，生產效率高。
被控侵權產品也是生產機械發聲裝置的設備。與專利技術相比，缺少了金屬盲板夾在帶有梳縫的導向板上的技術特征。它的盲板沒有夾在與專利技術相同形式的止動元件裝置上。換句話說，它的止動元件裝置不在盲板下面，而是在砂輪的壹側。
某市中級人民法院壹審判決，被告侵權人B公司在生產共鳴板的設備上沒有導板裝置，缺乏專利權利要求中必要的技術特征，B公司不構成侵權。
某廠不服，向某省高級人民法院提起上訴。二審法院認為，被控侵權產品中的止擋元件裝置和專利技術的導向板不屬於等同技術的替代。同時，由於專利說明書已經明確將盲板排除在權利要求之外，盲板不是固定在導向板上，而是以懸臂形式被旋轉刀片切割，因此被控侵權產品不屬於專利保護範圍。乙公司沒有侵犯甲廠的專利權..
某廠不服，申請再審。在再審過程中，經雙方當事人同意，最高人民法院組織相關專業技術人員進行了技術鑒定。在鑒定意見的基礎上，他指出，導向板和防震限位板這兩個重要部分與專利相比，結構相似，功能基本相同。對於具有機械專業知識的普通技術人員來說，不需要創造性勞動就可以實現技術特征的差異。因此屬於等同技術的替代，B公司構成等同侵權。
本案爭議的焦點之壹是如何確定專利保護的範圍，即是否可以利用專利說明書實例中出現的特征來限定專利權利要求的範圍。
第二，關於專利保護範圍的理論爭議
現代專利制度產生於17世紀上半葉，隨後根據處理侵權糾紛的需要，相繼產生了“專利說明書”制度和“專利權利要求”制度。專利權由專利權人(當他還是“申請人”時)以技術特征的形式明確，並在專利文獻中公示，未經許可，其他人不得進入這個圈子。從理論上講，權利要求所劃定的範圍應該是非常清楚的，但在實踐中，它往往變得有些模糊。壹方面，專利權人在申請專利時，希望專利審查部門盡可能狹義地解釋“專利權利要求”的內容，以避免將其歸入現有技術領域，從而使其專利申請獲得批準。另壹方面，被授予專利的專利權人總是希望行政機關或法院盡可能寬泛地解釋權利要求的內容，以便確立侵權。為了讓這個人為的“模糊區域”盡可能的清晰，對索賠進行說明是非常重要的。對於權利要求的解釋方法，理論界可以根據權利要求在專利文獻中的作用將其分為三種類型:
1.中心限制原則
過去以德國專利制度為代表的中心限制原則，要求以專利為中心，結合說明書和附圖，考慮發明創造的目的和性質，確定專利保護範圍。在解釋權利要求時，不拘泥於權利要求的文字記載，而是以權利要求作為總的發明構思，以本領域普通技術人員在仔細閱讀說明書和附圖後認為應當包括的技術範圍作為專利保護的最大限度。申請人在專利中的權利要求主要用於說明其發明的創造性。
2.周界限制原則
外圍限制原則以英美專利制度為代表，美國專利法1870確立了外圍限制原則，要求專利權利要求必須明確界定專利權的性質和保護範圍。根據這壹原則，要求嚴格按照權利要求書的書面表述來確定專利保護範圍，而權利要求書中記載的範圍是專利保護的最大限度，對權利要求的解釋是非常嚴格的。權利要求不是對發明創造的技術描述，而是描述專利保護範圍的法律文件。比如買賣土地，地契是雙方簽字的。權利要求的作用是盡可能清晰地劃出這片土地的邊界線，而不是具體描述這片土地上長了什麽作物，地形如何。
在這些國家，專利當局和法院壹般根據申請人權利要求在專利中的具體表述來確定專利保護範圍和認定專利侵權。權利要求的文本壹經專利局審查確定，專利保護的範圍也隨之確定。在這種情況下，申請人總是在權利要求中用盡可能壹般的技術特征和抽象的語言來表達其發明創造，這使得其上升為壹般概念。這樣，在解釋這些權利要求時，往往可以擴大解釋，從而獲得更廣的保護範圍。
3.妥協的原則
該原則是上述兩個原則的折中，在《歐洲專利公約》第69條(1)的議定書中有最典型的表述:“第69條不應理解為壹項歐洲專利所提供的保護僅受權利要求嚴格字面意義的限制，說明書和附圖僅用於解釋權利要求中的含糊之處；也不能解釋為權利要求書只定義了壹個壹般的發明核心，它只具有指導作用。從本領域技術人員對說明書和附圖的理解，可以將保護範圍擴展到專利權人所期望的保護範圍。而應該從上述兩種極端解釋的中間立場出發，使權利要求的解釋既能為專利權人提供公平的保護，又能為公眾確保合理的法律穩定性。”根據這壹原則，專利保護的範圍應當根據權利要求的內容來確定，可以用說明書和附圖來說明權利要求。
三、研究結論
(壹)相關理論爭議的結論。
筆者認為，我國應采用折衷原則來確定專利保護範圍，理由如下:
中心限制原則將圍繞專利創造性(中心)的某些技術要素吸收到權利要求的範圍內。在實行這壹制度的國家，專利權人不必在權利要求書中對其發明創造進行抽象描述，而只需如實陳述其發明創造的實質。該原則由於保護範圍廣，可以給予專利權人公平的法律保護。然而，由於專利保護範圍的不確定性，專利權利要求告知公眾的功能大大遜色，往往損害了公眾的合法利益，從而在壹定程度上限制了技術的步伐。
在某種程度上，外圍限制原則滿足了權利要求準確性的要求，適應了專利制度發展的需要，對於保障公眾自由使用現有技術和自由開發公共領域的未知技術具有重要意義。這壹原則嚴格限制了保護範圍和私權的行使，傾向於維護公共權益。但是，外圍限制主義往往陷入機械僵化的困境，因為“發明人無法預見科技發展在特定技術背景下應受保護的權利主張和未來侵權形式”，侵權人很容易通過非物質修改逃避侵權責任，使專利權人的利益得不到有效保護。
中心定義原則和外圍定義原則所主張的兩種解釋方法是截然相反的。前者可以確保對專利權人的有效保護，但不利於公眾準確預測專利的保護範圍。後者便於保證專利保護範圍的法律確定性，但不利於為專利權人提供靈活有效的專利保護。兩者的嚴重缺陷是阻礙了專利制度的良好運行。
筆者認為,《歐洲專利公約》第69條確立的中間地位既能為專利權人提供良好的保護，又能為他人提供合理的法律確定性，從而協調專利權人與公眾之間的利益平衡。20世紀90年代初，世界知識產權組織(WIPO)為了協調《保護工業產權巴黎公約》中的相關專利，組織各國專家制定了《專利協調協議》。該協定第21條的主要內容與《歐洲專利公約》第69條及其解釋議定書基本相同，但要詳細具體得多。這說明《歐洲專利公約》制定的這壹原則已被國際社會普遍接受。折衷原則在確定權利保護範圍時照顧了專利權人和公眾雙方的利益，平衡了兩者的利益，為適用等同原則確定專利侵權提供了理論依據，應該說具有很高的科學性。
我國《專利法》第五十六條也參考了《歐洲專利公約》第六十九條(1)議定書的表述:“發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，可以用說明書和附圖說明權利要求。”其中“說明書和附圖可以用來解釋權利要求”是指在確定權利要求的保護範圍時，說明書和附圖可以用來解釋權利要求中記載的技術特征的含義，澄清權利要求中記載的技術特征和技術術語的歧義，還可以用來將與說明書和附圖中描述的現有技術相同或者明顯相似的技術方案排除在專利保護範圍之外，禁止專利權人反悔。可見，我國司法實踐中也采用了折衷原則。
筆者認為，我國司法實踐中采用折衷原則解釋權利要求時，應註意以下問題:(1)如果專利獨立權利要求與專利說明書不壹致或有矛盾，則該專利不符合專利法第二十六條第四款的規定，當事人應按照專利無效宣告程序解決。如果當事人不願意通過無效程序解決問題，法院應以專利有效性原則和專利權利要求書優先為標準，不應以說明書和附圖中公開的內容對專利權利要求書中記載的內容進行“更正”。(2)僅記載在專利說明書和附圖中，而沒有體現在權利要求中的技術方案，不能納入專利保護範圍，即不能依據說明書和附圖確定專利保護範圍。(3)專利說明書和附圖可用於適當擴大或縮小權利要求字面限定的技術方案的保護範圍。有多種解釋的，應當采用不利於專利權的解釋。無論如何，法院只能解釋主張，而不能改寫。(5)除了專利說明書和附圖之外的專利文件可以用作解釋權利要求的參考。但是，專利說明書的摘要不能用於解釋權利要求，也不能作為確定專利保護範圍的依據。(6)在專利說明書中，實例和具體實施形式是說明書的重要組成部分。例子越多，權利要求可以概括的程度就越高。對實例和實施方式的描述可以使專利權利要求的每壹項技術特征具體化，充分支持發明和實用新型的實施。然而，權利要求的解釋不應將專利權的保護範圍限制於說明書中公開的具體實施例和示例。世界知識產權組織各國專家協調的《專利巴黎公約》補充草案中指出，如果壹項專利包含壹項發明的實施例或該發明的功能或效果的實例，則不應將專利權利要求解釋或限制於這些實例。
(2)本案相關爭議的研究結論。
就本案而言，二審法院對涉案專利保護範圍的認定是有問題的。因為如上所述，專利權保護範圍的確定應當以權利要求的內容為依據，說明書和附圖是用來解釋權利要求的。只有當權利要求中記載的內容不清楚時，才能用說明書和附圖來澄清權利要求中的歧義，不能用說明書和附圖來限制權利要求中已經清楚記載的權利要求的範圍。說明書中的實例是說明書的組成部分，是專利技術的最佳實施方式，而不是專利技術的全部內容，實例不能用來確定專利權的保護範圍。如果專利包含本發明的實施例或本發明的功能或效果的示例，則權利要求不應被解釋為限於這些示例。就本案而言，雖然專利說明書的示例部分中包含了“加工過程中盲板不懸臂”的字樣，但該特征並未寫入專利權利要求1或9中，因此專利權利要求的範圍不能被示例中出現的特征所限制。二審法院以說明書示例中的特征限定了權利要求1或9的範圍，故在被控侵權方法中將“盲板以懸臂形式切入旋轉葉片”排除在專利保護範圍之外是不適當的。
筆者認為，本案涉及的“機械發聲裝置音板的粘接方法及設備”發明專利屬於壹個總的發明構思的兩項發明，即機械發聲裝置音板的粘接方法和為實現該方法而專門設計的設備。在發明專利的權利要求中，分別記載了兩個獨立權利要求:權利要求1是實現機械演奏裝置音板粘接方法的設備的獨立權利要求；權利要求9是機械播放裝置的音板粘接方法的獨立權利要求。根據專利權利要求1，粘合加工設備的必要技術特征可以分解為五項。根據專利權利要求9，粘合方法的必要技術特征可以分解為三個。只要被控侵權人使用的機械播放裝置的音板的粘接方法或者為實現該粘接方法而制造的設備涵蓋了專利權利要求1或權利要求9記載的必要技術特征，或者屬於其等同物，就屬於專利權的保護範圍，構成專利侵權。再審法院對專利保護範圍的確定遵循了上述分析，應該說是恰當的。
(三)對企業專利保護的啟示
通過對這壹典型案例的上述分析，我們解決了本案中的爭議焦點，明確了我國司法實踐中如何確定專利保護的範圍。但同時也要看到本案涉及的具體法律問題所反映出的現實問題:作為專利權所帶來的經濟利益的主體，企業應該如何盡可能地擴大專利權的保護範圍，從而盡可能地保護企業的經濟利益？
筆者認為，企業在申請專利時，應根據我國專利法的規定和我國司法實踐中采用的折衷原則的要求，撰寫高質量的專利權利要求書和說明書，以清晰、簡明地表達保護範圍。具體來說，它包括以下要求:
(1)權利要求書應當在說明書的基礎上陳述專利保護的範圍。權利要求應當以說明書為依據，即權利要求應當得到說明書的支持，即權利要求中每項權利要求所要求的技術方案應當是本領域技術人員能夠從說明書中充分公開的內容中獲得或者總結的技術方案，並且不得超出說明書公開的範圍。
(2)權利要求應當寫明保護範圍。這主要包括兩個方面，壹是每個權利要求都要明確，二是構成該權利要求的所有權利要求作為壹個整體都要明確。
(3)權利要求書應當簡要說明請求保護的範圍。不僅每個權利要求應該簡短，而且所有權利要求作為壹個整體也應該簡短。
(4)說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的描述，以所屬技術領域的技術人員實現為準。如果說明書對發明或者實用新型作出了清楚、完整的說明，使所屬技術領域的技術人員能夠實現，則該發明或者實用新型的技術內容已經充分公開。
(5)我國專利法第二十六條第四款規定，權利要求應當以說明書為依據，說明了權利要求與說明書的關系，即說明書應當支持權利要求。
(6)說明書的內容應當用詞規範、語句清晰，書面表達應當力求使本領域技術人員能夠正確理解發明或者實用新型的技術內容。
綜上所述，在確定專利保護範圍時，對權利要求的解釋應當采取折衷原則，即發明或者實用新型專利的保護範圍應當以權利要求的內容為準，說明書和附圖可以用來解釋權利要求。企業只有以此為標準，按照上述要求撰寫高質量的權利要求書和說明書，才能清晰、簡明地表述保護範圍，保護自己的利益。
妳應該通過分析有所了解。