針對申請人，早日公布發明專利的有利之處是:根據專利法規定，發明專利申請公布後，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用，也就是獲得所謂“臨時保護”。早日公布申請，申請人可以盡早獲得專利法所規定的臨時保護。另外，早日公布，對該專利今後進入市場、占領市場有可能起壹定幫助作用。 不利之處是:過早公開申請內容，他人就可能利用該申請，有可能損害申請人的利益。另外，對撤回的專利申請，公開和未公開大不壹樣。如申請內容尚未公開，該技術還可以作為壹項技術秘密由申請人擁有，並且日後還可重新提出專利申請;如申請內容已經公開，則意味著該技術進入了公知技術領域，申請人就不能再就相同內容獲得專利保護了。申請人往往希望這種公開晚壹些，以便有更多的時間來最終決定是否公開其技術或為技術的公開做準備。 從公眾的角度來看，發明專利的盡早公布，有利於最新技術的傳播;避免重復研究，減少不必要的人力、物力和財力的浪費;在他人發明的啟迪下，盡早地研究和開發出更新更先進的技術。 發明專利申請後多久進入公布? 如果提出提前公開申請，那麽在形式審查結束後就公開了，時間大於3-10個月不等。根據專利法相關規定，發明專利申請的審批程序包括受理、初審、公布、實審以及授權五個階段。國務院專利行政部門收到發明專利申請後，經初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務院專利行政部門可以根據申請人的請求早日公布其申請。發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。專利申請周期並不固定，要視具體情況而定。審查有任何結果，專利局都會以書面形式通知您。 我國專利法規定，專利局經初步審查認為發明專利申請符合本法規定的，自申請日起滿 18 個月，應將該申請予以公布。所謂提前公開，是指發明專利自申請日起，有優先權的自優先權日起，申請人可要求提前公開其專利申請，並應提交提前公開聲明。提前公開聲明經專利局初步審查合格後可即時進入公開程序。提前公開聲明只適用於發明專利申請。申請人提出提前公開聲明不能附有任何條件。 發明專利請求提前公布聲明有什麽用? 1、提前公開可以用於評價別人專利申請的創造性，盡可能阻礙別人與自己技術密切相關的專利申請授權。 2、公開是發明進入實質審查的必須程序，所以可以縮短授權周期。 3、發明專利在中文公布以後，如果已經有人使用妳的技術，可以要求別人自妳公布以後的使用時間起向妳支付使用費用，但如果別人不予支付，可以在妳授權以後提起訴訟。 我國臨時保護制度及其法律效力 發明專利申請的臨時保護制度①是專利法上壹個重要的制度安排，相應的期間被稱為臨時保護期。臨時保護期是發明專利申請獲得專利權以前必須要經過的時期，也是專利法上的壹個特殊和極為重要的時期。專利法對該段時期予以專利申請人壹定程度的保護不僅有利於申請人的個人利益，鼓勵技術創新，促進社會進步，而且關乎國家的整體利益。基於此，各國專利制度中均給予發明專利臨時保護期以壹定的重視，擬訂了相關的法律措施以確保上述目的的實現。我國專利法在制定和修改時也設置了相關的條款，賦予了專利申請人和社會公眾有限的權益。但由於受法律傳統的影響，我國臨時保護制度存在壹些獨有的特征，不利於保護專利申請人的合法權益。 壹、臨時保護的制度設計 對發明專利申請給予臨時保護是采取早期公開，延遲審查制度的必然要求，世界上許多國家的專利法均有類似的規定。受立法技術和法律傳統的影響，各國的規定不盡相同，最為詳盡的是日本專利法，不僅規定了發明專利權申請期間的臨時保護,還對補償金數額(相當於通常實施的費用),行使條件(發出警告),尋求救濟的時間(授予專利權後)以及救濟的程序等都作了詳細而明確的規定②。美國專利法亦規定了臨時保護制度③，明確臨時保護期內專利申請人的請求權是壹項合法的權利，相應的，壹旦有人實施了公布的專利申請所公開的技術方案，他就有法定的支付使用費的義務，否則將承擔不利於己的法律後果。 我國現行專利法中涉及發明專利申請臨時保護的條款大致有4 條 ，相關的司法解釋大致有 2 條，分別規定了臨時保護期內專利申請人可以請求實施其發明的單位或者個人向其支付適當的技術使用費，主張使用費的時效期間，臨時保護期內其他社會公眾的監督權以及臨時保護期內產生的使用費糾紛案件的受理機關(包括國家知識產權局、地方管理專利的部門以及人民法院)和受理條件等。但是，應該看到的是，該專利申請實際上此時尚未獲得授權，法律只能為其提供壹定程度的保護，而無法提供強有力的專利保護。 依照專利法第 39 條的規定，發明專利權自國家知識產權局公告之日起生效。當專利申請通過隨後的實質審查程序並獲得專利權後，專利申請人才成為專利權人，專利申請人從不穩定的臨時保護期過渡到了專利保護期。專利權人依據專利制度獲得了對其授權範圍內的技術方案的合法的壟斷權，可以對抗任何單位和個人對其專利所進行的商業實施、制造、使用、許諾銷售、銷售以及進口依該專利方法直接獲得的產品的行為。 從某種程度上說，專利制度是壹種發明人與國家或社會之間的契約。該契約的壹方當事人為專利權人，另外壹方當事人為社會。發明人為獲得其發明的專利壟斷權所付出的對價是向社會公開其發明內容，社會為獲得原本屬於技術秘密的發明創造的內容所付出的對價是將獨占權授予發明人，給予發明人的發明創造以法律的保護。在這項契約的履行過程中，不可避免的出現了臨時保護期和臨時保護制度。隨著申請文件的公開，壹方面，國家或社會由此享有作為契約壹方的權利，即以政府的名義向社會公開通過初步審查的專利申請的內容;另壹方面，專利申請人喪失了獨占其發明創造內容而不為任何人所知的利益而獲得了臨時保護。臨時保護制度的正當性在於它是雙方履行契約中權利義務的具體體現，合理性在於，這樣的制度設計是否切實體現了權利義務相壹致的基本原理，亦即衡量壹國的臨時保護制度的合理性的標準應該是，臨時保護制度的設計是否平衡了專利申請人和社會公眾的利益，專利申請人公開其技術成果所喪失的利益能否與法律給予其的臨時保護而獲得的利益相當。 二、臨時保護制度的法律效力 專利申請人申請文件的依法公開是發明專利申請進入臨時保護期的唯壹標誌，也是發明專利申請在專利法上的壹個重要法律事實，對專利申請人、臨時保護期內打算以相同的發明創造提出申請的在後申請人、社會公眾以及國家行政機關都產生了壹定的影響。發明專利的臨時保護制度是均衡以上各方權益的壹個系統的協調機制，其協調功能首先表現為對專利申請人、社會公眾以及政府產生了不同的法律效力，本文主要研究臨時保護制度對人的效力，具體體現在四個方面: (壹)臨時保護對於申請人(以下簡稱先申請人)而言，產生了壹個臨時的請求權 根據《專利法》13 條的規定，發明專利的申請人“可以”但不是“有權”要求申請公布後實施其發明的單位或者個人支付費用。因此，申請人獲得的臨時保護不是壹項權利而只能是壹個權益。因此，申請人無權阻止其他的商業實施行為，第三人實施其技術成果的行為也不構成侵犯專利權。這種請求權的力度與國家對專利權的保護力度是根本無法相比的④。專利申請人此時獲得的是壹個臨時的、極不穩固的請求權，根據專利法規定⑤，即使專利申請人在專利授權之前已經得知有人實施其專利，申請人仍然不能立即行使請求權，而只能靜等國家的授權。如果在專利申請的實質審查過程中出現壹些意外情況(如專利申請被撤回、駁回或視為撤回等)，該專利申請人的請求權將歸於消滅，申請人只能吞下其發明創造的內容成為社會的公知技術卻得不到實施方的任何補償的的苦果。對於技術成果被他人商業利用的專利申請人來講，是極為不利的，顯然是我國專利法的壹個缺失。有幸的是，最高人民法院頒布的司法解釋對這類問題做了壹定程度的彌補，明確將臨時保護期內專利申請人的發明創造視為與專利等同的技術成果，專利申請人可以就其公布的申請文件內所載的技術成果與欲實施其技術成果的單位或個人簽定技術合同，依法成立的技術合同受到法律的保護。雖然如此，由於其他部門法特別是專利法中缺乏相應的制度銜接，該條司法解釋在司法審判中沒有能發揮應有的作用。 值得註意的是，與世界上采取早期公布，延遲審查專利制度的其他國家不同的是，在我國，對於申請人而言，臨時保護制度所賦予的請求權不僅不是壹個當然的權利，而且是壹個期待性權益，而且給權益處於不穩定狀態，申請人請求臨時保護的期限起算點是申請被依法公布後。換言之，發明專利申請只有被依法公布之後才可以主張臨時保護，對於從申請日至公布日期間的發明專利申請，以及被授予專利權之前的實用新型和外觀設計專利申請，專利法法沒有給予臨時保護。另外，專利申請人的請求權限呈現出被動和消極的狀態，請求的內容十分有限，僅限於請求實施其技術方案的他人給付壹定數額的技術使用費，請求人對於由於其技術被他人商業實施而造成的其他利益損失如喪失市場份額、失去競爭機會等以及造成的預期利潤的減少均無法依據臨時保護制度而提出主張，法院亦僅參照技術使用合同的壹般情況確定使用費的數額而對其他主張不予支持，這勢必造成專利申請人與社會公眾之間權益的失衡，挫傷了專利申請人從事發明創造和申請發明專利的積極性。再者，並非所有利用專利申請文件中所載的技術內容的實施者都要對專利申請人承擔支付使用費的責任，只有那些落在最終專利權授權文本所描述的技術特征範圍內的商業實施者才需要承擔支付義務。因此，無論從權利的內容、主張的條件、期限和保護內容看，臨時保護制度對申請人的保護力度均遠遠弱於專利權的保護。 基於以上原因，發明專利的申請人必須慎重對待專利申請公布後的每壹個與國家知識產權局審查該申請的工作環節，密切並積極配合專利審查員的審查工作，確保專利申請平穩的渡過臨時保護期，以期獲得強有力的專利保護。 (二)對欲以相同的發明創造提出申請的在後申請人而言，臨時保護制度使在先申請對後申請人構成了現有技術 根據專利法禁止重復授權的原則⑥在後申請的發明專利申請人將無法獲得專利權。早期公開專利申請文件的目的是為了促使社會了解申請專利的發明創造內容，促進技術交流，避免重復的資源浪費，隨著在先申請文件的公開，申請在先的發明專利的技術內容處於公眾隨時可知的狀態，任何人只要願意都可以閱讀到專利申請人發明創造的具體技術方案，因此，體現在先申請的發明創造的申請文件的公開，破壞了在後申請的新穎性⑦，導致在後申請將無法獲得專利權。 (三)對於欲實施他人以公布的發明創造的單位和個人而言，專利法默示的授予了其壹個實施他人發明創造的機會 由於公布的專利申請此時尚未得到國家的授權，所以實施方在臨時保護期內的實施行為不構成《專利法》上的專利侵權行為;實施專利申請人技術成果的單位和個人向申請人支付適當的費用的行為不是實施者的法定義務。實施方主動向專利申請人支付使用其技術成果的使用費的，法律不予禁止。所以，臨時保護期間，實施他人專利申請文件中所載技術成果的單位和個人，獲得了壹個利用其技術成果進行商業實施的機會，尤其是在該申請最終沒有獲得專利權的保護的情況下。專利法之所以做這樣的安排，是考慮到該專利申請的授權前景尚不明確，有可能出現申請最終得不到授權的情況發生。 (四)對社會公眾而言，形成了壹個異議期 根據《專利法實施細則》48 條規定“:自發明專利申請公布之日起至公告授予專利權之日前，任何人均可以對不符合專利法規定的專利申請向國務院專利行政部門提出意見，並說明理由。”上述規定賦予了公眾從審查之初就可參與其中的權利。根據專利審查的規則，專利局在對發明專利申請進行實質審查時，專利審查員需要對該專利申請的專利性進行評價。其主要工作壹是進行檢索，二是根據申請文本和檢索結果判斷該申請的專利性。公眾的意見可以在這兩方面施加影響。檢索是專利審查員審查專利性的主要過程，但是，無論多麽龐大的數據庫都不可能是完美無缺的。因此，有漏檢的可能。再者，就影響新穎性的公知公用而言，相關公眾的優勢更是不言而喻的。因此作為公眾特別是與專利申請的技術領域相同的企業或科研工作者，法律給予了他們壹個有力的武器-提出異議的權利。異議期期限的長度與臨時保護期間相同。當他人申報的專利申請有可能妨礙本企業的發展，或者發現該專利申請有巨大的經濟利益，但該申請又有明顯的漏洞，不壹定能夠獲得專利保護時，企業和個人可以充分利用這壹規定，將該專利申請盡量阻擋在專利保護的大門之外。但是遺憾的是，該條規定沒有引起我國企業和個人的足夠重視，有些企業由於沒有運用這壹武器，損失慘重⑧。 三、結語 作為銜接專利申請與專利獲權期間的當事人權益的過渡性安排，臨時保護制度在具體條款的設計方面存在壹些區別於其他國家臨時保護制度的安排，這些安排不甚有利於保護發明專利申請人的合法利益，法律有必要對此缺失做出適當的補充，必要時可以借鑒其他國家的立法經驗，以確保促進科技創新、社會進步的法律制度，實現專利法的立法宗旨。 作為發明專利的申請人，應當充分認識到臨時保護期內可能出現的各種情況，臨時保護期不等於專利保護。在這段時間，專利申請人不僅可能面臨發明創造隨時被他人利用的可能，還要面臨公眾對專利審查的社會監督。此外，與強有力的專利權相比，專利申請人由於發明創造被他人實施所獲得的請求權效力十分有限，且有嚴格的行使條件，因此，專利申請人應充分了解臨時保護制度的特點，采取主動措施，積極配合專利審查工作的順利進行，以便及早獲得穩固的專利權。 本文作者的個人觀點 由於發明專利從申請到專利授權的時間比較漫長，三年到十年不等，所以本文作者王夜輝認為，如果您是個人申請專利，純粹以轉讓專利獲得經濟效益為目的，那麽妳就應該申請早日公布妳的發明專利。發明專利在中文公布以後，如果已經有人使用妳的技術，可以要求別人自妳公布以後的使用時間起向妳支付使用費用，但如果別人不予支付，可以在妳授權以後提起訴訟。這個使用費用到底是多少合適呢?就看妳自己了，其實這個使用費用就是妳的專利轉讓費，但是專利法沒法給妳明說，畢竟您還沒有獲得專利權吶。還要我怎麽給妳點破?
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