我國刑法第七十八條規定，罪犯在執行期間有發明創造或者重大技術革新的，構成重大立功，應當予以減刑。但是，由於對於什麽是發明創造，什麽是重大技術革新，法律和司法解釋均沒有明確規定，因此在司法實踐中出現了很大分歧。目前，在實踐中出現了許多罪犯獲得實用新型專利能否構成重大立功且應予減刑的問題，各地的司法裁決也不統壹。壹種觀點認為，根據我國《專利法》第二條“本法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計”，犯罪人獲得的實用新型專利屬於我國《刑法》第七十八條所說的“發明創造”，應該構成重大立功。雖然有的罪犯的實用新型專利未實際投入社會生產、使用，創造社會經濟效益，但這僅僅是減刑幅度長短的壹個情節，並不能否定罪犯的發明創造構成重大立功。另壹種觀點認為，《專利法》的“發明創造”和《刑法》第七十八條中的“發明創造”不能等同，從發明創造的技術含量和對於國家和社會的貢獻程度考慮，《刑法》中的“發明創造”應該僅僅對應《專利法》第二條中的“發明”，實用新型專利的技術含量較低，貢獻程度不如發明專利，因此不應當認為其屬於刑法中的“發明創造”，因此不能構成重大立功。筆者認為，從對法律規定的體系解釋和實質解釋的角度看，認定犯罪人獲得專利的發明創造行為是否構成重大立功應該參照刑法的有關規定，考慮立法原意和精神。刑法第七十八條第(五)項將“發明創造”與“重大技術革新”並列，第(六)項作為兜底性條款對其他重大立功表現進行概括時使用了“對國家和社會有其他重大貢獻”的表述，由此可見立法者是將“發明創造”與“重大技術革新”以及“對國家和社會有其他重大貢獻的”表現相並列的，認為“發明創造”應該是與重大技術革新相似並且是對國家和社會有重大貢獻的行為。因此，對於犯罪人獲得專利的情況能否構成重大立功應該區別具體情況而定，不能簡單認為《專利法》第二條中的“發明創造”和《刑法》第七十八條中的“發明創造”內涵與外延是壹致的。根據我國《專利法》的規定，專利包括發明專利、實用新型專利和外觀設計專利，而三者有不同的技術含量要求、申請程序、審查程序。根據《專利法》第二十二條的規定，授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性，而外觀設計則只要求新穎性。發明專利要經過初步審查和實質審查，授予周期較長，而實用新型專利和外觀設計專利則不需要實質審查，經過初步審查沒有發現駁回理由的即可授予專利。從技術含量上講，發明的技術含量很高，因此對於發明專利可以直接認定為《刑法》第七十八條的“發明創造”，而外觀設計的技術含量較小，因此對所有的外觀設計均不能認定為《刑法》第七十八條中的“發明創造”。但是，對於實用新型專利則要區別對待，不能壹概肯定或否定。首先，從技術含量看，實用新型不壹定比重大技術革新具有更高的技術含量，因此不能壹概將獲得專利的實用新型都視為《刑法》第七十八條中的“發明創造”。但是，有的實用新型專利的技術含量不亞於發明專利，因此也不能完全否定獲得專利的實用新型不構成重大立功。因為有的發明創造技術含量很高，但是權利人為了盡快獲得專利而放棄申請發明專利而只申請實用新型專利，如果經過專家鑒定，該實用新型的技術含量很高，那麽可以認定它屬於刑法第七十八條的“發明創造”，構成重大立功。其次，從對國家和社會的貢獻大小來看，也不能簡單否定犯罪人獲得實用新型專利對國家和社會有重大貢獻。實踐中，有的實用新型專利雖然技術含量不高，但是經過技術成果轉化投入生產、使用後產生了巨大的經濟效益和社會效益，也可以認為對國家和社會有重大貢獻，可以構成重大立功。因此，認定壹項實用新型專利能否構成重大立功，既要考慮其技術含量，也要考慮其對國家和社會的貢獻程度，對於實用新型專利技術含量很高的或者對國家和社會有重大貢獻的都可以認定為構成重大立功。另外，由於發明創造包括申請專利的發明創造和未申請專利的發明創造。專利法所稱的發明創造主要是針對當事人提出專利申請由國家授予專利的發明創造，而實際上當事人有了發明創造後可以申請專利也可以不申請，實際生活中也存在著有的當事人即使有了重大發明創造、技術革新，因不願向社會公開而不申請專利，只作為商業秘密使用的情況，對此我們也不能否定未申請專利的發明創造不屬於《刑法》第七十八條中的“發明創造”。為此，筆者提出兩點建議：壹、《立法法》第四十二條規定，法律的規定需要進壹步明確具體含義的，由全國人民代表大會常務委員會解釋。因此，為了確保法律的統壹適用，消除司法不統壹的問題，建議全國人民代表大會常務委員會對《刑法》第七十八條的“發明創造”作出立法解釋，明確其具體含義。二、建議法律規定發明創造、技術革新的鑒定機構。由於發明創造和技術革新屬於技術性、專業性問題，對於什麽是發明創造，什麽是技術革新，什麽是重大技術革新，由誰來認定，如何認定等問題，法律沒有明確規定。而法官不是技術專家，無法對技術革新、實用新型、未申請專利的發明創造行為是否符合刑法規定的“發明創造或者重大技術革新”作出準確判斷。因此，法律應該規定發明創造、技術革新的鑒定機構，由鑒定機構對犯罪人的發明創造、技術革新作出鑒定並出具鑒定結論，然後法院依據該鑒定結論作出犯罪人的行為是否構成重大立功的裁定
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