曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律師事務所高級合夥人，非法集資案件辯護與研究中心主任。
(未經曾傑律師本人許可，不得轉載)
摘要:
當P2P涉嫌非法吸收公眾存款時，是否立案不是壹個定性的問題，甚至不應該在刑事法庭上討論。關鍵是集資行為本身是否符合非法集資罪的相關要件
文本:
本文將以檢64號案:楊衛國等人非法吸收公眾存款案為解讀案例。本案壹審案號為(2017)浙0104刑初133。在這種情況下，有幾個問題值得關註和研究。
1.點對點借貸信息中介涉嫌非法集資本身違法嗎？
在司法實踐中，往往會出現壹個錯誤的指控，即P2P的存在本身就構成了違法，或者說P2P沒有完善備案程序就構成了非法集資的“違法”。這種理解是片面的、錯誤的，會導致壹個常見的邏輯謬誤，即如果壹個P2P完成了備案程序，會不會不符合“違法”的要求？會不會構成非法吸收公眾存款罪？但是立案本身並不會對商業模式產生實際影響，所以這種指控邏輯導致了目前壹些公訴機關的錯誤認定。
在這個問題上，最高人民檢察院對該案提出了壹個總體定性的主題。“點對點借貸中介非法控制、支配資金，構成非法吸收公眾存款。紂王集團對理財客戶投資資金的歸集、控制、支配、使用和還本付息與商業銀行吸收存款業務本質相同。不屬於國家允許的創新的點對點借貸信息中介行為。無論國家是否出臺了對點對點借貸中信息中介機構的規定，未經批準實施此類行為，都應依法追究刑事責任。根據最高法2011非法集資案司法解釋中提到的非法吸收公眾存款罪的四個條件(非法性、公開性、社會性、引誘性)，這個指導性案例的主旨可以作為點對點借貸中信息中介非法吸收公眾存款罪的定性原則，即對於P2P本身，司法機關並沒有將其自身的存在或其原有模式定性為非法，而是將其原有模式定性為非法。P2P平臺對資金的非法控制和支配將構成違法性來源，基於法院在本案中的邏輯。法院在判決書中提到，《中華人民共和國商業銀行法》規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。有證據證明，紂王集團和紂王財富不具備銀行業金融機構資格，但被告人楊衛國仍指使該公司向公眾宣傳、吸收巨額資金。實際上，他從事的是商業銀行吸收公眾存款的業務，違反了我國金融管理的法律法規。
事實上，法院從商業銀行法的角度認定違法性，可以說抓住了非法集資案件的核心問題。非法吸收公眾存款中的“存款”是壹種專屬於商業銀行的業務對象，壹切非法集資活動都涉嫌本罪，都逃不過“存款”二字的認定。
也就是說，可以認為非法吸收公眾存款的宏觀犯罪客體是國家的金融管理秩序，微觀犯罪客體是我國銀行業金融機構為公眾吸收存款的特有業務權利。在這個獨特的定義中，非法吸收公眾存款罪和非法經營罪可以視為同壹類型的犯罪，兩者都侵犯了壹國特許經營業務的許可制度。銀行、證券、期貨、(公)基金、保險等都享有刑法的獨特保護。
因此，刑法第11次修正案將非法吸收存款罪和非法經營罪的法定最高刑調整為相同的，即最高15年有期徒刑，從而形成了立法效果的統壹。否則，違反銀行存款業務許可制度的最高刑期是10年，而違反保險業務許可制度的最高刑期是15年，會導致壹種“徇私”的錯誤。
在本案的指導意義中，最高人民檢察院提到了P2P平臺存在的正當性和必要性，即“為解決傳統金融機構無法覆蓋和滿足的社會資金需求，緩解個體戶和小微企業經營中的小額資金困難，國務院金融監管機構於2016發布了《信息中介機構從事點對點借貸業務活動管理暫行辦法》等“壹法三指引”。允許單位或個人在規定的貸款余額內，通過點對點借貸信息中介機構進行小額貸款，明確單個機構、單個個人在單個平臺、多個平臺的貸款余額上限。”
可見，違法性的認定本身是對相關集資主體集資行為的認定，而不是對其原有經營模式的定性評價，包括私募基金、消費返利、線上或線下借貸信息中介等。，而應該評價回他們涉嫌集資行為本身。
2.資金池是P2P借貸信息中介平臺涉嫌非法集資的重點紅線。
在這個指導性案例中，爭議最大的是認定的非法吸收存款總額為6419萬(線上業務總額+線下業務)，但被告人楊衛國提出犯罪數額應從通過線上方式流入的資金、涉案公司員工投入的資金、投入實體企業的資金中扣除。
之所以扣劃網絡資金，是因為被告人楊衛國認為網絡平臺經營的是正常的P2P業務，網絡信貸客戶都是存在的，不存在資金池，也沒有吸收公眾存款。因此，它不需要獲得金融許可證，它可以在營業執照允許的業務範圍內經營。
這壹事實層面辯護的關鍵在於，它認為在線業務不存在現金池。公訴人在這個問題上的論點是通過向法庭提問來證明的。比如，通過詢問紂王集團清算中心負責人吳萌得知，理財客戶在網上業務模式下對第三方支付平臺虛擬賬戶進行充值後，紂王集團運營方直接將其轉入借款人賬戶。如果當天有足夠的資金，有時會轉到楊衛國在第三方支付平臺上設立的托管賬戶，再提現到楊衛國綁定的銀行賬戶支付線下本息。該類被告人在法庭上的供述證明，紂王集團通過直接控制其在第三方平臺的虛擬賬戶，設立托管賬戶，實現理財客戶資金的歸集、控制、支配和使用，從而形成資金池。
在庭審舉證階段，公訴人通過出示書證、審計報告、電子數據、證人證言、被告人陳述、辯解等方式，證明紂王集團的網絡業務不屬於點對點借貸中的信息中介業務，如第三方支付平臺(富友)賦予紂王集團對所有理財客戶虛擬賬戶內資金進行凍結、轉賬、查詢的權利。理財客戶將資金轉入第三方平臺的虛擬賬戶後，紂王集團每天通過多對多的方式將理財客戶借出的資金與授信客戶的貸款需求進行人工匹配，導致授信客戶的貸款期限與理財客戶的貸款期限不匹配，存在期限錯配等問題。
於是，公訴人通過壹系列的調查和當庭舉證行為，證明了紂王集團線上線下業務的混亂。這種混淆行為，公訴人認為，本質上是直接或間接集資，甚至是自負盈虧或變相自負盈虧的行為，其本質是吸收公眾存款。
對這壹事實的辯護認為，“在國家規範P2P業務之前，紂王集團並未觸犯刑法，屬於民事法律調整範圍，不應受到刑事處罰。犯罪數額要從通過線上模式流入的資金中扣除。”公訴機關認為，紂王集團在P2P借貸中的網絡中介業務已經從信息中介異化為信用中介。理財客戶投資資金的歸集、控制、支配、使用和還本付息與商業銀行本質相同，不屬於國家允許的創新型點對點借貸信息中介行為。不管國家有沒有出臺對點對點借貸中信息中介的規定，未經批準實施這種行為，都要依法追究刑事責任。因此，網上吸收的資金應當計入犯罪數額。(此外，除了對資金池的認定，公訴人還給出利誘、公開、社交的證據。)
因此可以得出結論，本案的指導意義在於，P2P是否涉嫌非法吸收公眾存款不是壹個定性的問題，甚至不應該在刑事法庭上討論。關鍵是集資行為本身是否符合非法集資罪的相關要件
(以上內容由廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心主任曾傑先生總結整理，希望能為刑事辯護提供有益的幫助。歡迎大家提出批評建議，多交流。)