商標是區分商品或來源的標誌,商標之所以受到法律保護,在於商標具有特殊的功能。
作為商標賴以存在的基礎,商標的功能對於商標的法律定位以及商標權的界定具有至關重要的意義,因此,對商標功能的認知是準確理解和把握商標法律制度的關鍵所在。
所謂商標的功能,是指在商品的生產、交易和消費這壹社會系統內部,商標作為其中的有機組成部分所具有的屬性和意義。
美國著名學者麥卡錫(J.ThomasMcCarthy)認為,總體上,商標發揮著四種值得法院保護的功能:
1、識別銷售者的商品並將它們和其他銷售者銷售的商品相區別;
2、意味著所有使用該商標的商品來自壹個單壹的即使是匿名的來源,或者為壹個單壹的即使是匿名的來源控制;
3、意味著使用該商標的所有商品具有同樣水平的質量;
4、作為壹種廣告宣傳或者銷售這種商品的主要工具。
同時,麥卡錫還指出,除了上述四種功能,還必須記住的是商標也是企業已經建立的商譽的客觀標誌。
商標是符號的壹種,但並非所有的符號都具有財產意義,具備特有功能的符號才能成為具有財產意義的商標。
商標成為財產的根本原因也恰恰在於其特有的功能,從此種意義上說,商標保護就是保障商標功能得以正常的實現,保護其免受不法利用或者妨害。
壹、區分來源功能
區分來源功能是商標的最基本、最原始的功能。
區分來源功能,是指相關公眾可以根據特定商標而將其標識的商品來源同其他來源加以區分。
標誌可能具有不同的作用,只有具備區分商品來源功能的標誌才屬於商標,商標如同壹座燈塔,指引著消費者?認牌購物?,準確地找到自己所需要的商品。
首先,商標的區分來源功能包括了兩個層次的含義:商標的識別和區分(toidentifyanddistinguish)。
根據美國《商標法》(LanhamAct)對商標的定義,商標是用以識別(identify)和區分(distinguish)商品的壹個詞語、標語、圖畫或其他符號。
識別,決定了商標的功能為識別商品的來源,即相關公眾可以根據商標將商品同其來源發生聯系;
區分,決定了商標還應當具備將壹企業的商品區別於他企業商品的功能,即相關公眾可以根據特定商標而將其標識的商品來源同其他來源加以區別。
商標具有識別和區分的屬性是商標原始功能的基本保障,商標具備識別性是其區別性的前提,商標具備區別性,其識別性才具有法律意義。
因此,商標權保護主要是對商標區分來源功能的保護,侵害商標權構成要件之壹即是否或者可能造成消費者的混淆、誤認。
其次,商標的區分來源功能還涉及到兩個理論:嚴格來源理論和匿名來源理論。
嚴格來源理論強調,商品的來源必須來自商品的具體的生產者。
這種理論很快就與社會經濟的發展不相適應了。因為除了生產商使用商標,零售商和進口商也可能會使用自己的商標,這樣商標指示的來源已經超出了生產者的範圍。
同時,在早期的嚴格來源理論下,商標許可是不可能的,因為這意味著,如果商標可以與營業分開許可,等於將該商標使用於其他營業的商品上,會損害消費者的利益,也與商標的功能不符。
堅持嚴格的來源理論會降低商標權的財產價值,以及商標權轉讓和許可實踐的出現和發展迫使人們尋求新的理論支持商標權與營業分開許可或者轉讓的正當性。
匿名來源理論是對嚴格來源理論的突破。隨著社會經濟的發展以及交通運輸條件的改善,在商品生產者和最終消費者之間形成了眾多商品的流轉環節,這使得生產者和消費者之間的距離越來越遠,相應地,消費者對產品生產者的具體了解也變得愈發的困難。
在這種情況下,人們對商標區分來源功能的認知也隨之發生變化。消費者開始意識到,即便某壹特定商標無法為其指明商品的具體生產廠商,但只要該商標能夠確保有關商品均源自同壹來源出處,商標的區分功能同樣可以實現。這就是匿名來源理論。
在現代社會,商標的識別功能尤為重要。當下經濟繁榮,商品琳瑯滿目,市場上充斥著眾多相同或近似的商品或服務,這些商品或服務來自不同的廠商和經營者,各廠家的生產條件、制作工藝、產品或服務質量及管理水平參差不齊,價格也會有所不同。企業要想在激烈的市場競爭中吸引消費者的目光,使他們能夠選擇自己的商品,最大限度爭取最大多數的消費者,就必須在其商品上使用醒目的商標,讓消費者更容易識別。
從消費者的角度來看,消費者能夠憑借所認知的商標購買想要的商品,商標作為壹種聯系,使商品和消費者關聯起來。
例如,?加多寶?和?王老吉?涼茶,都屬於相同的涼茶飲料,都宣稱自己是最正宗的配方,對於涼茶的味道消費者是沒有能力進行辨別的。商標的存在,可以使消費者免受混淆,從而根據自己的喜好購買所需的商品,也節約了做出購買決定的經濟成本。
從生產者的角度來看,商標區分來源的功能可以使生產者超越中間零售商的肩膀與消費者建立起直接的聯系,並因此在消費者心目中建立信譽,為實現再銷售提供可能。這就促使生產者提高和保持產品的質量,擴大自己的市場份額,實現利益最大化。
我國的商標法及其實施條例也體現了對商標區分來源功能的保護。
根據中國《商標法》第30條規定:
申請註冊的商標,凡不符合本法有關規定或者同他人在同壹種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的,由商標局駁回申請,不予公告。
《商標法實施條例》第31條第2款規定:
轉讓註冊商標,商標註冊人對其在同壹種或者類似商品上註冊的相同或者近似的商標未壹並轉讓的,由商標局通知其限期改正;期滿未改正的,視為放棄轉讓該註冊商標的申請,商標局應當書面通知申請人。
從上述規定不難看出,我國《商標法》為保障商標實現其區分來源功能,無論申請程序還是後續管理程序,都嚴格保證相同或類似商品上的相同或近似商標為同壹主體所擁有。
但是,隨著時代的發展,目前已有部分國家認為,相同或類似商品上的相同或近似商標分屬不同主體所有,並不必然導致消費者混淆誤認,也不必然削弱商標的區分來源功能。
例如,現在出現的商標***存協議,就是對商標區分來源功能的壹種突破。
二、品質保障功能
20世紀30年代,在商標區分來源功能的基礎上出現了壹個嶄新的概念,即品質保障功能。品質保障功能的提出,是商品經濟發展的必然。
品質保障功能,是指使用同壹商標的商品或者服務具有相同品質。
依照該理論,商標不僅表示商品的制造者或者經銷商來源,而且表示壹定的質量水平。商標在向相關消費者傳遞商品來源信息的同時,還傳遞商品的品質信息。
商標不僅僅區別不同廠家提供的同種商品,而且還區分同壹廠家提供的不同品質的同種商品。
例如,寶潔公司利用不同的品牌實行的差異化營銷策略:
飄柔(rejoice)光滑柔順
潘婷(pantene)潤澤營養
海飛絲(head&shoulders)去頭屑
伊卡璐(Clairol)植物精華
沙宣(Sassoon)定型
需要註意的是,商標的質量保障功能並不意味著商標總是意味著?高?質量的商品或服務,而僅僅是所有在該商標下供應的商品或服務的質量水平將保持壹致性和可預測性,即商標的品質保障功能僅保障商品品質的同壹性,並非保障商品的高質量。
準確地說,商標不擔保商品質量,商標只是傳遞品質控制信息,同壹商標所標識的商品,其質量是由單壹企業所控制。
商標是使公眾識別那些他們有所經驗而對其品質特性有所了解的產品,它保證下次購買帶有同樣商標的商品時,也具有同樣的特性,這壹功能意味著商標的擁有人不壹定實際參加商品的生產,而只須對商品的質量加以控制。
對於消費者,關心的不是使用同壹商標的商品究竟由誰生產,而是商品的質量。
例如,我們在選購蘋果iPhone手機時,可以從蘋果公司的旗艦店購買,也可以在京東商城上購買,對於蘋果手機的產地並不關心。
我們都知道富士康是蘋果手機的代加工廠,而富士康的工廠眾多,用來生產iPhone手機的地方主要集中在深圳、成都和鄭州。
從iPhone序列號的第壹位字母就可以看出,以C開頭為深圳,以D開頭為成都,以F開頭為鄭州。
實際的情況是,我們購買手機時,往往忽略手機的產地,而是關心手機的質量及其使用的商標?蘋果圖形?。
品質保障功能理論為商標權與營業分離轉讓和許可提供了正當性基礎,為維護消費者對品牌商品的質量的期待,商標法對商標的轉讓和許可均規定有特別的限制。
對於商標轉讓,我國《商標法》第42條第1款規定:
轉讓註冊商標的,轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議,並***同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該註冊商標的商品質量。
對於商標許可,我國《商標法》第43條第1款規定:
商標註冊人可以通過簽訂商標使用許可合同,許可他人使用其註冊商標。許可人應當監督被許可人使用其註冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該註冊商標的商品質量。
從此種意義上說,商標法對商標權的保護就是保護商標權人對商標所使用商品的質量的控制,商標法的目的之壹就在於?促使生產、經營者保證商品和服務質量?。
值得壹提的是,侵害商標權不以侵害人商品質量低劣為條件,理由在於侵害人的行為使商標權人失去了對商品質量的控制。
因此,只要商品的生產或者銷售脫離了商標權人的質量控制,該商品就屬於?非真品?;他人未經授權以剝奪商標所有人控制質量的方式改變商品或者其包裝,也可能構成對商標權的侵害。
商標作為區分商品或者服務來源的符號,商標是?標?,商品或者服務的質量是?本?,商標的價值源泉在於商品或者服務的品質,附著在商標之上的信譽就是社會公眾對其使用商品或者服務品質的綜合評價。
商標權人不能保持或者提高商品的品質,必然影響社會公眾的消費選擇和評價,其商標也終將在競爭中被淘汰。
三、廣告功能
商標的區分來源功能使得消費者記住了商品的來源,商標的品質保障功能使得消費者產生再次購買的願望,並通過消費者轉告潛在的消費者。
因此,商標本身就是壹種廣告,被稱為商標權人的?無言的推銷員?(silentsalesman)。
商標不僅僅是壹種符號,而且是商譽創造和消費者接受最有效的代理人,商標事實上在幫助推銷商品。
1942年,美國弗蘭克福特大法官曾指出:
我們生活在符號世界中,根據標誌選購商品。商業標誌是推銷商品的快捷方式,引導消費者挑選他們需要的物品,或者選擇他們經誘導說服而認為自己所需的東西。商標所有人利用普羅大眾的這種心理傾向,采用各種手段在市場上宣揚商業標誌的吸引力,通過它們向潛在消費者灌輸商品相關信息,讓他們感覺帶有特定標誌的商品就是他們所需要的。
當今的廣告宣傳,通常不是簡單枯燥地介紹特定品牌商品的性能,而是致力於塑造商標的公眾形象,把品牌同活力、自由、成功等積極形象關聯起來,爭取消費者的認同和喜愛,從而實現市場營銷的目的。
例如,蘋果(Apple、iPod、iPhone、iPad、AppleWatch)已不僅是壹種產品、質量、聲譽和商標,而且代表了壹種形象、品味、情趣和生活方式。
再如,絕對伏特加(AbsolutVodka)堅持在平面廣告中采用標準的酒瓶外形,制作出?總是相同,卻又總是不同?的品牌廣告,產生出持久的效果。由於獨特的瓶形品牌符號的創意,而被廣大消費者喜愛和接受,隨之而建立的品牌形象就被高度認同。
四、符號表彰功能
當社會生產發展到壹定階段,人們從低層次的物質需求向品味、身份、地位、個性等精神需求邁進。
與商標傳統功能相比,商標的符號表彰功能的出現是隨著現代消費社會人們心理消費需求的不斷提升而自然產生的結果。
現在人們的消費觀念已經開始從?物質消費?向?意義消費?轉變,商家開始將重心從產品的屬性轉移到價值、文化、個性等範疇。
商標除了具有?認牌購物?的指示意義外,還成為彼此間進行社會交流的媒介和橋梁。
正如星巴克CEO霍華德舒爾茨所言:
人們走進星巴克的店面,是為了咖啡經驗的羅曼史,以及溫暖與***享的感受。
人們除了喝咖啡,更多的是享受?第三空間?。
對於生產經營者來說,商標符號表彰功能的意義主要體現在以下兩個方面:
1、豐富了生產經營的競爭手段
2、增加了產品的附加價值
在市場競爭日益激烈的今天,由於產品同質化的傾向日益突出,許多知名企業都開始將經營重心由生產轉向營銷。
壹個市場售價1萬元的LV手包,其直接制作成本在1000元左右,但承載的品牌價值往往超過9000元。
品牌之所以能夠從市場競爭中脫穎而出,得到社會公眾的認可,不單是具有卓越的品質,能夠滿足人們的特定物質需要,更重要的是具有較高的品牌文化含量,能夠給人們帶來精神享受。
五、商譽積累功能
消費者之所以認牌購物,是因為購買和使用這些品牌會帶來物質上的享受,以及心理上的滿足。
商標是企業已經建立的商譽的客觀標誌。沒有商標發揮的區分來源功能,消費者就無法回來購買他們已經使用和喜歡的產品。
如果這種消費者的滿足和喜愛是?商譽?的標簽,那麽商標就是能夠識別那種商譽的標誌。
符號的象征價值和產品的功能價值,最終都是以顧客的認知為終點的。
品牌可感知的物理實體有兩個:商品和商標。
它們承載著不同的功能,商品實現體驗,商標承載認知。
可口可樂的總裁曾經說過這樣壹句話:
即使可口可樂的工廠壹夜之間被大火燒掉,但只要有?可口可樂?這個商標,我們馬上就可以東山再起。
如果沒有可口可樂公司持續不斷的商譽積累,總裁是不可能出此狂言的。
對於正在創立品牌的企業來說,商標是凝聚和積累商品商譽的重要載體和工具,沒有了商標,企業的商譽將無處附著,從而也難以建立。